其中对于第三款“犯故意杀人、故意伤害罪”，究竟是指具体罪名还是犯罪行为？对此问题的不同理解就会导致不同的认定结论。例如，对于绑架并杀害被绑架人的行为，根据《刑法》第239条之规定，应当构成绑架罪。如果将修正案中的“犯故意杀人、故意伤害罪”规定理解为具体罪名，已满12周岁不满14周岁的人因犯的是绑架罪构成要件的行为而不适用该规定；而如果理解为犯罪行为，已满12周岁不满14周岁的人则会因实施了故意杀人行为而适用该规定。

笔者认为此处应当为具体犯罪行为，而非罪名，这样理解不仅能和第二款的规定协调，也更能达到规制部分青少年犯罪的目的。虽然全国人大常委会法工委《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》规定：“刑法第十七条第二款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。”但该规定是针对《刑法》第十七条第二款进行的专门的立法解释，不能直接推而广之适用于其他规定。因此，虽然笔者认为修正案中的“犯故意杀人、故意伤害罪”也应当是指故意杀人和故意伤害的犯罪行为而不是具体的罪名，但仍需要通过立法解释或司法解释对此问题进行明确后方可进行司法适用。（注：这里可以有不同看法，自圆其说即可）

此外，关于修正案中“情节恶劣”是对“犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的概括还是对以上内容的补充。在立法已经降低刑事责任年龄，扩大处罚对象范围的情况下，其适用条件应当更为严格。这也是本次修法过程中应对民众呼声和学者呼吁时纠结不堪的产物，即一方面要降低刑事责任年龄，另一方面要进行严格限制适用。基于这一要求，“情节恶劣”应当是“犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”之外的限制性条件，即只有同时满足二者时才能进行适用。

关于“情节恶劣”的具体认定，应当从主客观相一致的原则着手，不仅考虑行为人的行为动机与目的，还需要把握行为人的行为手段、行为对象、行为后的表现，以及造成的社会影响等方面进行综合考量。例如，因强奸不成而连捅数刀致人死亡并毁尸灭迹的，以残忍手段杀害儿童并毁尸灭迹的等等。当然，为避免司法实践中对“情节恶劣”进行宽泛理解以致降低该规定的适用门槛，还需要通过后期出台相关司法解释对“情节恶劣”的认定标准进行规定和明确。

【问题二】如何理解刑法第十七条第二款？如何理解未成年人和老年人的特殊规定？

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【参考答案】

刑法第十七条第二款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。对于刑法第十七条中规定的“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”，是指只要故意实施了杀人、伤人行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任。而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的，才负刑事责任，绑架撕票的，不负刑事责任。对司法实践中出现的已满十四周岁不满十六周岁的人绑架人质后杀害被绑架人、拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的行为，依据刑法是应当追究其刑事责任的。

在刑法上，未成年人由于其年龄较小，身心发育并不像成年人那样成熟，辨认能力和控制能力相较成年人而言都稍微差一些，因此非难可能性低于成年人，而且未成年人的可塑性较大，容易接受教育，改邪归正。因此，《刑法》第17条第3款规定，已满12周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。《刑法》49条规定，犯罪时不满18周岁的人，不适用死刑。这里的“死刑”不仅包括死刑立即执行，也包括死缓。由此可见，在刑种上，也体现了对未成年人从宽处罚的原则。

此外，《刑法》第17条第4款还规定，因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家中或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以进行专门的矫治教育。可见，对于未达到刑事责任年龄而不予处罚的人，虽然不追究刑事责任，但一样要加强教育和看管，防止再犯。

基于人道主义与刑事政策的考虑，我国《刑法修正案（八）》第1条规定：“在刑法第十七条后增加一条，作为第十七条之一：‘已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。’第3条规定：”在刑法四十九条种增加一款作为第二款：‘审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。’”

【解析思路】

本法条为适用型法条，难度较小，偏重于记忆。主要考察法条的以下内容：法条适用前提、法条适用主体、法条适用条件、法条适用对象、法条适用情形等等。可以按照简答题、名词解释的答题规范作答。因此，碰到此类法条分析，我们的答题模式为：适用前提—适用主体—适用条件—适用对象进行分点作答，做到有条有理，清楚规范。

但由于第17条在《刑法修正案（十一）》中做出的相应的修改，对此法条的分析还应当涵盖法条的修改内容，同时如上文所述加上对修正后内容的理解。

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