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2020年1月7日，国务院出台了《保障农民工工资支付条例》（以下简称为《条例》）。出于切实保障农民工工资支付的目的，《条例》规定了工程中对工程款与人工费用实行分账制度，即工程款支付与否不影响农民工工资的支付；第二，拓宽农民工工资支付主体范围，将建设单位、施工总承包单位纳入农民工工资责任主体中。

在上一篇文章《解读之一 - 暨对建设单位的风险提示与防控》中分析了《条例》对建设单位的新要求及其严格的法律责任。本篇文章从宏观和微观两个维度分析同作为工资支付主体的施工总承包单位所应承担的新义务及法律责任。

宏观角度来看，《条例》对施工总承包单位责任的分配主要有三个方面，一是规定了农民工工资由施工总承包单位代发；二是施工总承包单位应当对分包单位的用工及工资支付情况进行监督；三是在转包、违法分包和挂靠情形下发生拖欠农民工工资，施工总承包单位对所拖欠的工资负有清偿责任。

微观角度而言，在分账体系下，包含农民工工资在内的人工费用需要单独支付，那么支付主体是谁，支付方式是什么？若发生农民工工资拖欠事件，清偿责任主体又是谁？施工总承包单位如何合理规避法律风险？这些也是本文讨论的重点。

若施工总承包单位在实际施工过程中违反了条例相关规定，轻则面临罚款、停工整顿处罚；重则将被降低、吊销工程资质，严格的行政法律责任下，不可不引起施工总承包单位的高度重视。

一、农民工工资由施工总承包单位代发

《条例》第三十一条规定，工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度，即建设单位与施工总承包单位在《工程总承包合同》中约定好包含农民工工资在内的人工费用计量周期、计量方式。建设单位按照约定的周期将人工费用拨付至农民工工资专用账户，施工总承包单位根据分包单位上报的工资支付表将工资支付至农民工个人账户中，并将代发工资的凭证返还给分包单位。

（一）农民工工资由施工总承包单位代发的制度要求

1. 施工总承包单位需与农民工签订劳动合同并对其进行实名制管理

推行施工总承包单位工资代发制度需要以农民工实名制管理为基础，分包单位在编制工资支付表时需要经农民工本人签字确认，施工总承包单位若无实名制管理系统，就无法对工资支付表中农民工人数、签字情况进行比对、核实。

施工总承包单位或者分包单位应当依法与所招用的农民工订立劳动合同并进行用工实名登记，有条件的还应当通过相应的管理服务信息平台进行用工实名登记、管理。

实名制管理的方式，根据2019年住房和城乡建设部、人力资源社会保障部联合发布的《建筑工人实名制管理办法（试行）》中的规定，实名制管理是建筑企业对所招用建筑工人的从业、培训、技能和权益保障等以真实身份信息认证方式进行综合管理的制度。具体可配备人脸、指纹、虹膜等生物识别技术进行电子打卡；不具备封闭式管理条件的工程项目，应采用移动定位、电子围栏等技术实施考勤制度。

2. 施工总承包单位须开设农民工工资专用账户

施工总承包单位应当按照有关规定开设农民工工资专用账户，专项用于支付该工程建设项目农民工工资。专用账户是在人工费用与工程款分账制度下的农民工工资支付工具。建设单位将人工费用拨付至农民工工资专用账户，施工总承包单位再从专用账户中将工资发放给农民工个人。

这种分账方式和专用支付的优点在于，工程款支付与否不再影响农民工取得工资，保障了农民工群体的实质权益。

（1）开启金融机构欠薪预警机制

施工总承包单位可与金融机构协商，由金融机构做好农民工工资专用账户的日常管理工作。发现资金未按约定拨付等情况，应及时通知施工总承包单位，施工总承包单位可人力资源社会保障行政部门和相关行业工程建设主管部门报告，将建设单位纳入欠薪预警系统。

（2）专用账户不得被查封、冻结、划拨

即农民工工资专用账户资金和工资保证金不得因支付为本项目提供劳动的农民工工资之外的原因被查封、冻结或划拨。

对于专用账户安全的保护，2020年12月最高人民法院、人力资源和社会保障部、中国银行保险监督管理委员会联合发布了《关于做好防止农民工工资专用账户资金和工资保证金被查封、冻结或者划拨有关工作的通知》（以下简称为《通知》）。

《通知》强调人民法院在查封、冻结或者划拨相关单位银行账户资金时，应当严格审查账户类型，除法律另有专门规定外，不得因支付为本项目提供劳动的农民工工资之外的原因查封、冻结或者划拨两类账户资金。银行业金融机构应当在业务系统中对两类账户进行特殊标识，并在相关网络查控平台、电子化专线信息传输系统等作出整体限制查封、冻结或者划拨设置，妥善处理查封、冻结或者划拨等事项，保障两类账户资金安全。银行业金融机构接到人民法院等有权机关对两类账户资金查封、冻结或者划拨指令时，应当通过人工或系统等方式，向人民法院等有权机关提示该账户性质和《条例》规定，并同时将相关情况告知两类账户监管部门，两类账户监管部门有权依法提出异议，异议审查期间不得查封、冻结或者划拨两类账户资金。

（3）专用账户可注销

专用账户在使用期间不可被注销，但在工程完工且未拖欠农民工工资时，由施工总承包单位公示30日后，可申请注销。

需要注意的是，专用账户的注销时间为工程完工后，而非工程竣工后。工程竣工指由建设单位、施工单位等几方主体共同对工程进行验收，因而竣工时间往往晚于完工时间，少则几月，多则几年。专用账户注销并不需要经过验收流程，只需要在工程结束、完工后即可进行注销。

3. 施工总承包单位须编制农民工工资支付台账

用人单位应当按照工资支付周期编制书面工资支付台账，并至少保存3年。

此处的用人单位指施工总承包单位，也指分包单位。台账的制作主体为谁招工谁制作，施工总承包单位应对自行招用的工人编制工资支付台账及工资清单，其中工资清单需要交给农民工个人一份。

农民工工资支付台账是用人单位在每次发放工资时制作书面的材料。内容包含用人单位名称，支付周期，支付日期，支付对象姓名，身份证号码，联系方式，工作时间，应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者农民工签字等。

4. 施工总承包单位须向银行储存工资保证金

施工总承包单位应当按照有关规定存储工资保证金，专项用于支付为所承包工程提供劳动的农民工被拖欠的工资。

（1）工资保证金的存储方式

工资保证金一般由施工总承包单位向银行储存，具体形式也可用金融机构保函替代。

工资保证金数额实行差异化存储办法，对一定时期内未发生工资拖欠的单位实行减免措施，对发生工资拖欠的单位适当提高存储比例。但具体存储比例、存储形式、减免措施等具体办法暂无全国性的规定，有地方规定的施工总承包单位，需要根据当地的规定细则进行存储。

可以参考的是，2017年人力资源和社会保障部发布了《关于公开征求意见的通知》。其中第四条至第六条对工资保证金的存储数额做出了说明。第四条规定，工资保证金按工程建设项目合同造价的一定比例缴存，原则上不低于造价的1.5%，不超过3%。对同一工程建设项目，工资保证金监管部门不得要求企业重复缴存工资保证金。第五条规定，缴存企业在同一省级行政区域内有多个在建工程项目，或单个工程项目合同造价较高的，应适当降低缴存比例或设置缴存金额上限。其中，在同一工资保证金属地管辖区域（设区的市），缴存金额上限原则上不得超过500万元。第六条规定，对缴存企业连续2年未发生拖欠工资行为的，可降低缴存比例，降幅不低于50%；对连续3年未发生拖欠工资行为的，可免于缴存工资保证金。对缴存前2年内发生过拖欠工资行为的，工资保证金缴存比例适当提高，增幅不低于50%；对因欠薪被纳入失信黑名单的，增幅不低于100%，其提高比例后的缴存金额不受缴存金额上限限制。

（2）工资保证金的使用方式

在《公开征求意见的通知》中对工资保证金的使用做出了说明，即施工企业拖欠工资被责令限期支付逾期未支付的，由人力资源社会保障部门或有关行业主管部门申请，工资保证金监管部门批准，动用工资保证金支付被拖欠工资。资金动用后，工资保证金监管部门要督促缴存企业限期补足工资保证金。

（二）施工总承包单位代发农民工工资制度下的风险提示与防控

1. 施工总承包单位不与农民工签订劳动合同，施工总承包单位将不得入场施工

施工总承包单位需与所招用的农民工签订劳动合同。否则，在民事责任上，农民工可依据《劳动合同法》第八十二条向用人单位主张双倍工资；在行政责任上，将由人力与社会保障部门依法处理；并且，施工单位不得进入项目现场施工。

2. 施工总承包单位未对农民工进行实名制管理最重将面临其工程资质被降低、吊销

施工总承包单位应做好劳动用工的实名制管理。否则将由人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令限期改正；逾期不改正的，责令项目停工，并处5万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，给予施工单位限制承接新工程、降低资质等级、吊销资质证书等处罚。

3. 施工总承包单位未按规定开设工资专用账户最重将面临其工程资质被降低、吊销

施工总承包单位应按规定开设、使用工资专用账户。否则将由人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令施工总承包单位限期改正；逾期不改的，责令项目停工，并处5万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，施工总承包单位将面临被限制承接新工程、降低资质登记、吊销资质证书等严厉处罚。

4. 施工总承包单位无法提供专用账户相关资料将面临罚款处罚

农民工工资专用账户相关资料必须妥善保存以被检查。若施工总承包单位拒不提供或无法提供农民工工资专用账户有关资料，将由人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令限期改正；逾期不改正的，责令项目停工，并处5万元以上10万元以下的罚款。

5. 施工总承包单位未编制工资支付台账和工资清单，相关部门将对施工总承包单位及其负责人进行双罚款

施工总承包单位应依法编制工资支付台账并向农民工提供工资清单。否则将由人力资源社会保障行政部门责令限期改正；逾期不改的，对单位处以2万元以上5万元以下罚款，对法定代表人或主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1万元以上3万元以下的罚款。

6. 施工总承包单位未存储工资保证金最重将面临其工程资质被降低、吊销

施工总承包单位未存储工资保证金或未提供金融机构保函的，将由人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令限期改正；逾期不改正的，责令项目停工，并处5万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，给予施工单位限制承接新工程、降低资质等级、吊销资质证书等处罚。

因此，施工总承包单位应密切关注当地政府的工资保证金规定，按照要求向银行储存足额保证金。

二、施工总承包单位对分包单位用工及工资支付情况进行监督

《条例》对施工总承包单位分配的第二大责任是加强了其对分包单位的监督管理，分包单位用工是否规范、工资支付是否到位等，均是施工总承包单位需要负责的。

（一）施工总承包单位对分包单位用工及工资支付情况进行监督的制度要求

1. 施工总承包单位应设立劳资专管员职位，专门监督分包单位的用工及工资支付情况

施工总承包单位应设立劳资专管员岗位，对分包单位的劳动用工实施监督管理，掌握施工现场用工、考勤、工资支付等情况，审核分包单位编制的农民工工资支付表等。

劳资专管员不同于传统岗位中的劳务员。劳务员来源于2011年7月住建部发布的《建筑与市政工程施工现场专业人员职业标准》，其中规定了劳务员的五大职责：1. 参与劳务管理计划。2. 资格审查培训。3. 劳动合同管理。4. 劳务纠纷处理。5. 劳务资料管理。并且，劳务员是施工单位内部的常设性岗位。而劳资专管员的职能小于劳务员，是针对农民工工资发放设立的针对性岗位。他只存在于某个具体工程上，是一种临时性的岗位，二者不可混同。

2. 施工总承包单位对分包单位拖欠的农民工工资负有清偿责任

分包一般指施工总承包单位将工程主体结构以外的专业工程分包或将工程的劳务工作进行分包。根据《建筑法》的规定，施工总承包单位经建设单位认可，可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。

但《条例》第三十条条规定，分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。

3. 施工总承包单位应在施工现场设置农民工维权公示牌

施工总承包单位应在施工现场醒目位置设立维权信息告示牌，明示发包方、施工总承包单位及所在项目部、分包单位、行业监管部门、劳资专管员等基本信息；劳动用工相关法律法规、当地最低工资标准、工资支付日期等基本信息；属地行业监管部门和劳动保障监察投诉举报电话、劳动争议调解仲裁申请渠道等信息。

此项制度便于农民工维护自身合法权益，提高维权意识，一旦发生施工总承包单位或分包单位拖欠、克扣工资的情形，农民工可根据公示牌所示信息向有关部门进行检举。同时也督促施工总承包单位加强管理、严格履约，确保农民工工资按时、足额支付。

（二）施工总承包单位对分包单位进行监督中的风险提示与防控

1. 施工总承包单位应与分包单位在分包协议中明确农民工工资由施工总承包单位代发，避免发生农民工工资发放混乱从而出现拖欠工资的情况

施工总承包单位在分包协议中明确约定农民工工资中由施工总承包单位代发，并且，分包单位每月按照农民工当月工程量编制工资清单，经农民工本人签字确认后，交由施工总承包单位作为工资发放依据，由施工总承包单位将建设单位拨付的人工费用中农民工工资部分直接由专用账户打入农民工个人账户。避免由分包单位直接发放工资，造成工资发放混乱，农民工拿不到工资的情况。

2. 施工总承包单位应与分包单位在分包协议中约定分包单位提供履约保证金

施工总承包单位可要求分包单位提供一定数额的履约保证金，在出现分包单位违约，拖欠农民工工资，由施工总承包单位垫付工资的情况时，可从分包单位的履约保证金中先行支付，合理分散自身风险。

3. 在建设单位指定分包情况下，施工总承包单位应与建设单位、指定分包单位签订三方协议

现实中还存在着建设单位默示指定分包的情形，俗称“甲指分包”，因为建设单位往往更青睐曾有过良好合作的施工单位。指定分包模式的合同体系较为混乱，甚至存在着建设单位直接向指定分包单位支付工程款的情况。

指定分包在国际上已成为通行惯例，FIDIC合同中也有专门条款对其进行约定。我国的《民法典》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（一）》中也未对此做法的效力做出规定。曾有《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称为《办法（试行）》）中将其列为违法分包，但2019年《办法（试行）》被《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称为《办法》）所废止。《办法》是《办法（试行）》的正式版，《办法》中取消了《办法（试行）》中认为指定分包为违法行为的观点。该《办法》执笔人韩如波在《建筑时报》上发文介绍，“对于技术性要求较高的专业工程，建设单位指定或限定专业施工单位，有利于工程质量保证和提高建设效率，禁止指定分包无明确上位法依据；结合国际惯例FIDIC合同体系规定，指定分包在国际工程中并不禁止，为了与国际惯例接轨，适应一带一路战略需要，不宜将指定分包纳入违法处理。”。可见，我国对指定分包的合法性有逐渐认可的趋势。

在此情况下，施工总承包单位为了防止指定分包人因拖欠农民工工资导致自身承担清偿责任的风险。因此，在建设单位指定分包情况下，施工总承包单位应与建设单位、指定分包单位签订三方协议。在三方协议中明确此分包人为建设单位指定的分包单位，当指定分包人拖欠农民工工资时，由建设单位和施工总承包单位一道承担连带清偿责任。

此外，与普通分包合同相同，施工总承包单位还可要求指定分包单位提供履约保证金，当指定分包单位拖欠农民工工资，施工总承包单位履行前行清偿义务时，可从履约保证金中提取款项进行清偿，从而合理规避施工总承包单位风险。

4. 施工总承包单位应对分包单位提交的工资清单进行估算核对

由劳资专管员对分包单位用工情况进行统计，估算出分包单位每月农民工工资发放的大致数额，与分包单位上报的工资清单进行比对，确保工资清单的合理性和真实性，避免工资发放上的误差。

5. 施工总承包单位未对分包单位用工进行监督将面临罚款处罚

《条例》没有强制要求施工总承包单位设立劳资专管员，也没有对设立劳资专管员匹配相应的法律责任，但对施工总承包单位对分包单位的用工情况进行监督提出了要求。施工总承包单位未对分包单位劳动用工实施监督管理的，由人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令限期改正；逾期不改的，处5万元以上10万元以下的罚款。

因此，无论施工总承包单位是设立专门的劳资专管员或是相同职能下的其他岗位，重点还是在于对分包单位的用工以及农民工工资发放情况的监督，目的在于规范分包单位的用工规范，保证农民工工资支付，若无此设置，施工总承包单位将面临相应的罚款处罚。

6. 施工总承包单位未在施工现场设置维权告示牌将面临罚款处罚

若施工总承包单位未实行施工现场维权信息公示制度，将由人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令限期改正；逾期不改正的，处5万元以上10万元以下的罚款。

三、对施工总承包单位转包、违法分包、允许挂靠情况下的风险提示

（一）对施工总承包单位转包下的风险提示

转包，根据《建设工程质量管理条例（2019修正）》第七十八条的规定，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

首先，转包合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，承包人因转包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当认定无效。

其次，在行政责任方面，将对施工总承包单位进行罚款，严重的甚至将降低、吊销资质。根据《建设工程质量管理条例（2019修正）》第六十二条规定，承包单位将承包的工程转包的，责令改正，没收违法所得；并对施工单位处合同价款0.5%~1%的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

最后，在农民工工资清偿方面。根据《条例》第三十条规定，当发生农民工工资拖欠情形时，施工总承包单位都负有先行清偿农民工工资义务，清偿后可向具体责任单位追偿。因为即使是转包行为，工程也是被分给具有相应资质的单位，接手单位因具备相应资质，其工程管理能力和农民工工资支付能力有一定的保障。只是施工总承包单位中标人擅自将其承包的中标项目转包，违反了合同法律的规定。中标人将中标项目转让给他人，此擅自变更合同主体的行为，违背了招标人的利益。但对于农民工工资来说，并不一定造成严重后果，因此《条例》允许施工总承包单位在履行清偿义务后向责任单位追偿。

（二）对施工总承包单位违法分包、允许挂靠下的风险提示

违法分包，《建设工程质量管理条例（2019修正）》第七十八条的规定，是指这几种情形：1. 总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；2. 建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；3. 施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；4. 分包单位将其承包的建设工程再分包的。

挂靠，指施工单位允许他人在一定期间内使用自己单位名义对外承接工程的行为，通常挂靠单位是因为缺少相关工程资质才借用被挂靠单位的名义参与投标并进行工程建设的。

在合同效力方面，挂靠合同和违法分包合同均无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应当被认定为无效；承包人因违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当认定为无效。

在责任承担方面，挂靠人与被挂靠人对工程质量承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条的规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

在行政处罚方面，若允许他人挂靠或违法分包，将对施工单位处以罚款，严重的还将降低、吊销资质。根据《建设工程质量管理条例（2019修正）》第六十一和第六十二条规定，施工单位允许其他单位或个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处工程合同价款2%~4%的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位将承包的工程违法分包的，责令改正，没收违法所得，并处工程合同价款0.5%~1%的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

在农民工工资拖欠问题上，无论是挂靠还是违法分包，施工总承包单位均需对被拖欠的农民工工资承担清偿责任。根据《条例》第三十六条规定，施工总承包单位将建设工程分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由施工总承包单位清偿；施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。

四、小结

综上可见，《条例》拓宽了施工总承包单位的责任范围，不仅要求其负责代发农民工工资，还要对分包单位的用工和工资支付情况进行监督。当发生农民工工资拖欠情形时，无论是合法分包，还是转包、违法分包、挂靠，施工总承包单位都负有先行清偿的责任。

另外，在分账体系下，施工总承包单位还需按照要求开设农民工工资专用账户、制作农民工工资支付台账、对农民工进行实名制管理等，这些都是为保障农民工工资顺利支付而制定的针对性措施。

若施工总承包单位不遵守，轻则对企业和负责人进行罚款、对工程项目进行停工整顿，重则限制其承接新项目、降低甚至吊销其工程资质。

如此严格的法律责任，施工总承包单位不仅要对其中的法律风险予以关注，还要注意防控风险，合理规避风险。如在分包协议中对自身和分包单位的权利义务明确划分，发生拖欠农民工工资时，施工总承包单位清偿后对分包单位的追偿权等。在工资支付问题上，认真审查分包单位上报的工资清单，对农民工签名进行核实，确保工资清单的真实性和合理性，避免产生不必要的纠纷。

本文作者

杨钧 大成西安分所 合伙人

王若清 大成西安分所 律师助理

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