下述担保事项应当在董事会审议通过后提交股东大会审议：

（一）单笔担保额超过公司最近一期经审计净资产10%的担保；

（二）公司及其控股子公司的对外担保总额，超过公司最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；

（三）为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；

（四）按照担保金额连续12个月内累计计算原则，超过公司最近一期经审计总资产30%的担保；

（五）按照担保金额连续12个月内累计计算原则，超过公司最近一期经审计净资产的50%，且绝对金额超过5000万元以上；

（六）本所或者公司章程规定的其他担保。

三上市公司担保对外必须披露

《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发【2005】120号，下称120号文）第一条（五）上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。

（一）无须披露的例外情况

其一，须经决议，但无须披露。如《深圳证券交易所创业板股票上市规则》第5.2.9条规定：“上市公司及相关信息披露义务人拟披露的信息属于国家秘密、商业秘密等情形，按照本规则披露或者履行相关义务可能导致其违反境内外法律法规、引致不当竞争、损害公司及投资者利益或者误导投资者的，可以按照本所相关规 定豁免披露。

上市公司拟披露的信息存在不确定性、属于临时性商业秘密等情形，及时披 露可能会损害公司利益或者误导投资者，且有关内幕信息知情人已书面承诺保密的，公司可以按照本所相关规定暂缓披露。

上市公司及相关信息披露义务人应当审慎确定信息披露暂缓、豁免事项，不 得随意扩大暂缓、豁免事项的范围。

暂缓披露的信息确实难以保密、已经泄露或者出现市场传闻，导致公司股票 及其衍生品种交易价格发生大幅波动的，公司应当立即披露相关事项筹划和进展情况。”

其二，无须经决议，亦无须披露。如《深圳证券交易所上市公司规范运作指引》第6.3.13条规定的“上市公司及其控股子公司为以自身债务为基础的担保提供反担保”，该等情形本质上视同上市公司为自身债务提供担保，不属于《公司法》第十六条、120号文第四条第二款规定的“上市公司为他人提供担保”的范畴，因此不适用对外担保的一般规则。

（二）审查披露的公告内容

1、审查股东大会、董事会决议公告

上市公司对外担保的决议机关为董事会或股东大会，上市公司《章程》一般会就对外担保事项决议机关进行约定。上市公司对外担保决议机关往往会随着担保额度、担保对象的不同而发生变化。例如，根据120号文的规定，上市公司为资产负债率超过70%的对象提供担保，必须由股东大会审批。

根据120号文，上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露。从审批权限来看，对外担保事项由董事会或股东大会审批，而由股东大会审批的对外担保，董事会审批是其前置程序。一般而言，在上市公司对外担保信息披露程序中，至少存在董事会决议信息披露环节。

上市公司对外担保事项根据决议机关不同，其信息披露的次数亦不相同。对于董事会权限内的对外担保，一般有一次信息披露程序；对于股东大会权限的对外担保，一般有两次信息披露程序，分别为：（1）董事会决议通过并提请股东大会审议的信息披露；（2）股东大会就对外担保事项进行审议的信息披露。至于披露时间，对外担保事项一般应在形成决议后2个交易日内予以披露。

在判断上市公司对外担保决议机关时，至少应当审查以下材料：（1）上市公司章程；（2）上市公司最近一期审计报告；（3）被担保人最近一期的财务报表；（4）上市公司对外担保发生额度以及连续十二个月内担保金额；（5）被担保人的股权架构（穿透审查）及与上市公司的关联关系等。通过上述材料，判断：（1）被担保人与上市公司之间的关系；（2）本次担保交易额度、上市公司累计担保总额以及连续十二个月内担保金额与上市公司净资产或总资产之间的比例；（3）被担保人自身资产负债情况；（4）章程约定的其他特殊情况。通过上述情况的判断，并综合《章程》约定及法律法规的特殊规定，明确相应对外担保事项的决议机关。

2、审查事项公告

（1）单项担保公告，即针对每笔担保事项进行公告，可能在一个公告中披露一起或几起担保事项。通常会披露担保的简要情况（交易情况、债权人）、担保事项履行的内部决策程序、被担保人（即主债务人）、担保的主要内容（担保方式、担保期限、担保额度）等。

（2）集中担保公告，常以年度担保额度公告及股东大会决议（决议通过担保额度议案）的形式出现，主要是上市公司对子公司的担保集中授权，通常会披露被担保人、拟提供担保的额度，部分还会披露债权人名称。

（三）披露的形式和程度

1、披露内容与实际交易不符

上市公司披露的担保公告中，往往会披露担保交易的基本信息，如担保人、被担保人、债权人、担保金额、担保期限、担保方式等。当上市公司公告的内容与签署的担保合同不一致时，该等担保行为的效力如何认定。如公告的担保人、被担保人、债权人等核心要素与担保合同不一致的，该等担保与未予公告的担保无本质区别，担保行为可能被认定为对上市公司不发生效力。如公告的担保金额、担保期限、担保方式等要素与担保合同不一致的，上市公司可能以此抗辩担保合同对其不发生效力，或抗辩应以公开披露的担保信息来认定担保合同条款。因上市公司对外担保涉及众多中小股东利益，且公告具有公示公信效力，因此不排除法院支持上市公司抗辩的可能。

2、未予披露

相对人未依据上市公司信息披露文件而与上市公司签署担保合同的，该等担保对上市公司不发生效力，上市公司不承担担保责任或者赔偿责任。因此，相对人在上市公司未进行信息披露的情况下，而与上市公司签订担保合同，该等担保行为很可能被法院以“不构成善意”为由，认定对上市公司不发生效力。

四上市公司担保的决议机关及其决议内容是否合法合规

（一）上市公司对外担保决议程序

从法律法规及上市公司规则看，上市公司对外担保决议程序主要通过董事会或股东大会的形式进行，上述会议的程序主要包括会议通知、会议召开、会议主持、会议表决等。

一是会议通知。（1）上市公司董事会分为定期会议和临时会议，定期会议应当在会议召开十日前通知全体董事；临时会议则根据上市公司章程规定履行通知义务。（2）股东大会分为定期会议和临时会议，对于定期会议，应当于会议召开二十日前通知各股东；对于临时股东大会，应当于会议召开十五日前通知各股东。但需注意的是，对于需经股东大会审议的对外担保事项，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审议，即董事会审批是必不可少的前置程序。

二是会议召开。（1）上市公司董事会需由过半数的董事出席方可举行。（2）上市公司股东大会的出席人数，一般根据章程确定。

三是会议主持。一般而言，董事会和股东大会由董事长主持，董事长不能履职的，由副董事长（如有）或半数以上董事共同推举一名董事主持。

四是会议表决。（1）就董事会审议的对外担保事项，除应当经全体董事的过半数通过外，还应当经出席董事会会议的三分之二以上董事同意。（2）就股东大会审议的对外担保事项的表决票数，一般由上市公司章程规定，如章程未规定的，应当经股东大会出席会议的股东所持表决权的二分之一以上通过；但是，前文所述特殊对外担保事项[11]应当经股东大会出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过；另外，为股东、实际控制人及其关联方提供对外担保，该股东或受该实际控制人支配的股东应当回避表决。

（二）决议程序瑕疵的风险

若上市公司对外担保行为的决议程序存在瑕疵，相对人未对此进行审查时，该等瑕疵是否会影响法院对金融机构善意的认定。

《九民纪要》第18条采取的是形式审查主义，相对人只要证明同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意。对于决议程序违法事项，一般不影响担保效力，除非公司有证据证明金融机构明知决议系伪造或者变造的。《担保制度司法解释》第7条第3款则是采取“合理审查”的表述。

因此，就上市公司对外担保决议程序的审查，相对人仅审查决议人数、签字人员、表决比例等事项可能是不够的。

五相对人未尽到合理审查义务的后果

《担保法解释》第九条第二款规定了上市公司担保无效的后果，即担保合同对上市公司不发生法律效力，而且上市公司既不承担担保责任，也不承担缔约过失性质的赔偿责任。

所以，为审慎起见，相对人在接受上市公司提供的担保时，应当对决议程序（包括会议流程、表决程序等）予以审查，发现决议程序不符合法律法规或章程规定的，应当及时要求上市公司予以补正，否则，当发生纠纷时，上市公司或可以决议程序瑕疵为由，抗辩对外担保行为对其不发生效力。而法院亦可能因决议程序瑕疵对担保行为效力产生质疑。

六相对人接受上市公司担保的启示

1、2021年1月1日以后，债权人在债务人要求上市公司对其债务提供担保时，要做到谨慎处理，待作为担保人的上市公司进行信息披露后方可向债务人放款，并且将上市公司作出完善的相关信息披露视为担保事项完成的必要条件。

2、《担保制度解释》第9条第3款扩大了对于上市公司对外担保适用的范围，债权人在审核担保人身份时，即使该担保人本身并不是上市公司，也需要全面检索该担保人是否为某上市公司的控股子公司，如果答案为是，那么债权人要督促该担保人的母公司，即上市公司本身对外进行完善的信息披露，以避免日后因担保效力问题发生争议。

3、债权人除审核担保额度预计公告之外，还应审慎地审查担保人就担保事项所做的持续披露公告，要求上市公司做到逐笔公告担保事项，以避免该笔债权已超出上市公司担保额度的风险。

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本文作者： 胡珍珍，郑州大学法学硕士、 投融资业务部专职律师

专业领域：公司企业法律事务、国资运营法律事务、投融资法律事务

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