（二）医疗、食品、化妆品、公共场所经营等领域明确规定了禁止从事相关岗位的疾病种类，该类行业企业了解员工相关身体情况是合规要求

综上，健康条件、体检标准并非用人单位可随意设置，用人单位对录用劳动者的身体状况设定相应的健康条件或体检标准，不得违反法律法规的规定，在超过法律禁止性规定范围外再单独设定部分事项属于不可录用的事项，对于某些特殊行业，用人单位的特殊体检要求又是必需。

为此，用人单位应根据所处行业，合理设置体检要求，对于某些特殊行业，某些特殊疾病人员不得从事。

2

用人单位虽然有权了解体检信息，

但若以体检不合格不予录用、不予转正，

甚至解除劳动合同的，

用人单位将面临相关法律风险

（一）用人单位以体检不合格不予录用的法律风险

1.缔约过失责任

录用通知书是用人单位向拟录用应聘者发出的意思表示，其目的是与应聘者签订劳动合同、建立劳动关系，录用通知一经送达应聘者，即产生法律约束力。

虽然劳动合同是否直接适用合同法而有缔约责任存在一定争议，但实践中，通常以《合同法》第42条有关缔约过失的规定来处理这方面的问题。即当事人在订立合同过程中有违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。为此，用人单位如以体检不合格取消录用，其行为涉嫌有违诚实信用原则，用人单位存在承担缔约过失赔偿责任的法律风险。

如邓某与四川达威科技股份有限公司缔约过失责任纠纷(2019)川0132民初2338号案中，公司以于邓某未于正式报到日入职前按要求完成入职体检，且后续体检结果不符合公司要求为由不予录用，邓某以公司存在缔约过失责任主张损失。

法院认定，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。本案中，达威科技公司向邓某发出录用通知书并要求邓某报到并提供“离职证明”，且达威科技公司员工阮某向邓焘发送“期待您来了主持环安部的大局哦”“前期，您得在老厂熟悉工作哦，大概1-2个月左右”等内容，这些信息使邓某有理由认为自己已被达威科技公司录用，并对此产生合理信赖。邓某基于此合理信赖与原任职公司解除了劳动关系后，达威科技公司以体检不合格为由向其发送了《不予录用通知书》。庭审中，达威科技公司未提交证据或者依据证明邓某体检不合格或其身体状况不适合环安经理的岗位，加之中环康源体检中心出具的《职业健康体检报告》中关于职业健康体检结论载明“对本次体检的职业危害因素无职业禁忌症，可以从事本次体检的职业危害因素作业”，综合到该体检中心系达威科技公司指定等因素，本院对于达威科技公司关于邓某不适合该岗位的抗辩意见不予支持。同时法院综合达威科技公司的过失程度、邓某在原公司的收入情况、《录用通知书》载明的工资标准以及邓某再就业需要的合理时间等情形，酌定可得利益损失。

2.被认定就业歧视，可能面临承担民事责任和行政处罚的法律风险

《就业促进法》第62条规定，违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。《就业促进法》第60条规定，对于本法实施情况劳动行政部门应当予以监督检查，受理违反本法的举报，并及时核实、处理。第68条规定，违反本法规定，侵害劳动者合法权益，造成财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

而最高人民法院《关于增加民事案件案由的通知》法〔2018〕344号“一、在第一部分“人格权纠纷”的第三级案由“9 、一般人格权纠纷”项下增加一类第四级案由“1、平等就业权纠纷”。

因此，用人单位被认定存在就业歧视的，劳动者可依法向人民法院提起诉讼，也可向劳动行政部门投诉，用人单位将面临承担因侵犯平等就业权的民事责任，以及被劳动行政部门责令改正，甚至罚款的风险。

（二）以体检不合格不予转正并单方解除劳动合同的法律风险

1.违法解除的风险

用人单位在试用期届满前如以体检不合格不予转正单方解除的，可能面临违法解除的法律风险。若构成违法解除，劳动者有权要求继续履行劳动合同或者要求支付违法解除劳动合同的赔偿金，违法解除劳动合同的赔偿金是经济补偿金的2倍。

2.以侵犯人格权承担赔礼道歉、赔偿精神损失的法律风险

该风险的法律依据见本文第二部分第2点的分析，我们以谌某与深圳市标X汽车有限公司人格权纠纷案(2011)深宝法民一初字第2828号案为例，在该案中，法院认为：劳动和社会保障部作出的《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》中明确规定用人单位在招、用工的过程中，除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清指标作为体检标准；用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为由拒绝招用或者辞退乙肝表面抗原携带者。标X汽车公司为谌某提供的汽车维修师傅岗位并不属于上述意见规定的“除外”工作范围，故该公司以谌某体检项目不合格为由解除与之建立的劳动关系违反了该意见的相关规定，谌某据此主张标X汽车公司赔偿其精神损害抚慰金，合法合理。同时，根据民法通则的有关规定，侵犯他人人格权的，被侵权人有权要求侵权人赔礼道歉，但并未有法律规定必须采取公开书面道歉的形式，故本院仅支持谌某该项的部分请求，予以赔礼道歉。

当然，若在转正后因身体原因解除的，也面临着选择具体解除理由以及解除理由相对应证据的认定，否则，将构成违法解除。

合规建议

（一）招聘环节结合岗位需求合理增设体检项目，同时要求拟被录用的人签字确认

陈某与湖南航天磁电有限责任公司、湖南唯盛人力资源有限公司一般人格权纠纷（2015）长中民一终字第02636号案件中，公司结合具体岗位增设了体检项目，并且劳动者签字确认，最终法院认定公司以其不符合岗位要求为由不予录用陈某，并未侵犯其平等就业的权利。

法院认为： 用人单位依法享有自主用人的权利。本案中，航天公司要求体检合格后才能录用，是其招聘过程中自主设计的程序，并未违反法律规定。同时陈某应聘的普工岗位性质为液压机操作，站班，三班两倒等，航天公司在其普工岗位说明书中亦明确载明禁止高血压、心脏病、神经衰弱等体检异常人员从事本岗位工作，并且在体检前也已告知陈某需有医院出具的××体检证明才能上岗，陈某在知情的情况下接受了体检，航天公司以其不符合岗位要求为由不予录用陈某，并未侵犯其平等就业的权利。

从上述案例也可看出，用人单位在合法合理限度内有自主权，用人单位可在招聘环节就具体岗位增设合理的体检项目，并就增设的体检项目尽量告知拟聘用人员，但需注意的是不得以此为由拒绝录用。

（二）录用通知书中增加有关体检内容的约定

录用通知书中应视不同岗位的具体情形就体检不合格的情形进行约定。

若现有法律法规对拟录用岗位已明确规定患有某些疾病的人员禁止从事相应岗位的，建议用人单位在录用通知书中明确约定“患有传染病及其他xxx疾病的，属于不符合录用条件的情形”。对于其他疾病，不建议用人单位进行详细的列举，以免被认定为就业歧视。

（三）若以体检不合格不予转正或解除的注意事项

在试用期内，一旦发生体检不合格的，若体检不合格的情形，符合法律法规等所规定的情形，用人单位可以体检不合格属于不符合录用条件为由解除劳动合同。除此之外，我们建议用人单位结合其他录用条件来综合判断给出不符合录用条件的行为，而不能仅以体检不合格为由拒绝转正。

（四）试用期内发现劳动者患有精神病，用人单位的正确操作方式

1.相关法律规定

原劳动部《对的复函》（劳办发[1995]1号）规定：“合同制工人在试用期间因患精神病不符合录用条件的，应按劳动部办公厅《关于患有精神病的合同制工人医疗期期间问题的复函》的规定执行，即企业招用合同制工人在试用期内发现患有精神病不符合录用条件的，可以解除劳动合同。”同时，根据《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第11条也明确规定：用人单位对新招用的职工，在试用期内发现并经有关机构确认患有精神病的，可以解除劳动合同。目前两个规定均有效。

2.部分司法判例

高某与连云港正大天晴医药有限公司劳动争议纠纷案(2015)海民初字第02614号案中，劳动者在试用期内被诊断出患有急性精神分裂症样精神障碍，公司以不符合录用条件为由直接解除。法院认为，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。劳办发[1995]1号《对< 关于患精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示>的复函》、原劳部发[1996]354号《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十一条均规定，用人单位对新招用的职工，在试用期内发现并经有关机构确认患 有××的，可以解除劳动合同。高某在试用期内被连云港市第四人民医院确诊为急性精神分裂症样精神障碍，无法胜任工作，外企公司以不符合录用条件为由解除劳动合同并无不当。

3.建议

上述案例最终认定用人单位合法解除，该案只从胜任能力考虑，而不考虑疾病的特殊保护的问题，也未考虑医疗期与是否胜任能力的差异比较。考虑司法实践中对该条运用的可能存在的不同，建议在试用期的录用条件中明确患有精神疾病系系不符合仍有必要，并就该录用条件让员工需签字确认更为稳妥。

（五）试用期届满后，发生体检不合格的，若用人单位拟解除劳动合同的，需结合规章制度中关于严重违反规章制度的情形的规定，如隐瞒未如实提供信息等等。当然规章制度经过民主程序和公示程序是基础。

员工体检不仅在入职时涉及，入职后也会有类似问题，届时可通过医疗期等问题予以解决。

余燕 兰台律师事务所 主办律师

长期服务于大中型国有企业、金融行业企业等，多次组织并参与大型人员优化项目和人力资源合规建设项目，代理上百起劳动争议案件，对劳动关系有着深刻理解。

宋丽芹 兰台律师事务所 律师助理返回搜狐，查看更多