秦汉简牍中的不孝罪诉讼

徐世虹

中国古代法律中的不孝罪诉讼，因法律对家长权的特殊倾斜而呈现出有别于一般刑事诉讼的形态。迄今为止，“三环”之语一见秦简，一见张家山汉简二年律令，其内涵因记载稀见而不易索隐。简牍整理者与研究者公开发表的主要见解可见下表一所示。①

（表一）

自表一可见，钱大群先生与张家山汉简注释者的“三环”之释是主流解释。征诸简牍，“环”字之义大致有二：一读若“还”，如睡虎地秦简秦律杂抄25简的“虎环（还），赀一甲”，《二年律令》捕律140—141简的“毋敢□界而环（还）”。一读若“却”，如睡虎地秦简《法律答问》147简的“甲徙居，徙数谒吏，吏环， 弗为更籍”，《二年律令》史律482简“官受除事，勿环”。 主流解释在语义上有例可征。笔者在语义上同张家山注释者之说，以“环（还）”为“反复”，但在理解上解作“反复调查”，由此有论者提出了商榷意见。②

在史料不足而多所臆测的情况下，笔者对“三环”的释义或有未安之处，但对主流解释的疑惑亦挥之不去。最主要的一点，即为三次令原告返还或令原告起诉三次的理由何在？钱大群先生的解释是“慎思所告”，就“三环之”的制度功能而言，笔者亦同意此说。不过问题在于，其限制对象为年七十以上的老人，对行为能力受限制者，法律会采用这样一种令其反复起诉以期达至理性诉讼的手段否？汉律规定若“三环之”后原告仍然起诉，则司法机构应当受理。

这是否意味着法律已认同原告完成了“慎思所告”的过程，即预设前三次诉讼带有非理因素而不受理，而至第四次则已趋向理性诉讼，因而受理？然而这种解释的可质疑处在于：第一，是否年老者的行为能力在反复告三次后就降低了限制力，否则司法机构“听”与“勿听”的标准或界限何在？第二，如果确系“慎思所告”，司法机构完全可以在原告第一次起诉时即宣明其义，令其慎行慎告，何以必须要令其起诉三次？汉简中习见的“先以证不言情律辩告”，表明诉讼制度中已有这样的环节。第三，假设有年七十以上者执意要告其子不孝，作为原告他知道完成“三环之”后即可进入正式受理阶段，如此他只需要在形式上履行“三环之”即可，“慎思所告”并不能对其起约束作用。第四，以《二年律令》可见，汉律对年老者的权益维护是多方面的。如果年老者基于事实而发生了告子不孝的真实意志，法律却要三次令其返还，这样的规定不仅有阻碍理性诉讼之嫌，亦有悖于《二年律令》维护老者权益的基本原则。对于这样一种明显增加老者诉讼成本的立法，其合理性是值得怀疑的。

通过增加诉讼成本以加重诉讼者的诉讼责任，在后世的唐律令中有所反映，如已为论者所引《唐六典》中的“三审”即为其例。仁井田陞先生将其复原为《狱官令》之文。其文曰：“凡告言人罪，非谋叛以上，皆三审之（应受辞牒官司并具晓示虚得反坐之状。每审皆别日受辞，若有事切害者，不在此例）。”③ 论者对此制解释为：“如果所告不是谋叛以上的罪，都要令他进行三次慎重考虑。……每次都别日受理词状。”④ 钱大群先生在考证“三环”的基础上认为“秦朝的‘三环’到唐朝形成‘三审’”。⑤

然而，这样的制度渊源连缀似亦有所未安。以秦汉律所涉诉讼而见，除不孝罪诉讼涉及“三环”外，余皆难觅其踪。睡虎地秦简《封诊式》涉及诉讼者或有两类，一是自告，如告子、出子爰书，其程序为“告”后即“执”；另一是“诣告”，即将被告送至官府而告，如黥妾、疠、奸等爰书。从这些爰书所反映出的诉讼程序看，不能发现有“三环”的环节。假设“三环”非为一般诉讼主体而为特殊诉讼主体（老者）而设，而“三审”又是对一般诉讼主体的责任加重，则问题的症结仍在于一般主体的责任是否适用于特殊主体？《狱官令》该条言“诸告言人罪，非谋叛以上者，皆令三审”，此对一般主体一般犯罪而言，老者告子不孝是否适用，尚难确定。

一个需要注意的事实是，唐律在对老者诉讼权利有所限制的同时，在对其诉子孙不孝的权利上却规定不受限制。唐律“囚不得告举他事”条：“即年八十以上，十岁以下及笃疾者，听告谋反、逆、叛、子孙不孝及同居之内为人侵犯者，余并不得告。”疏议对“子孙不孝”释为“子孙不孝及阙供者”。可知老者因行为能力受限制而在刑事责任的承担上有所宽松，即依年龄段分别为收赎、上请、不加刑，⑥在诉讼权利上有所限制，所谓“余并不得告”。但告子孙不孝则属特殊情况，允许老者不受限制而起诉。其立法意图，当在高度维护尊长的法律优待权。较之唐律，汉律中尊长及老者的法律优待权也是相当明显的。⑦ 以此再审视秦汉律中的“三环”条文，有两个前提条件不可忽略，即七十（或免老）与告子不孝。前者表明，老者在行为能力受限制的同时，又是在原则上享有法律优待的主体；后者表明，告子不孝不受一般诉讼程序制约（下文将述）。

如果采用令老者多次起诉这种增加诉讼成本及诉讼者责任的方式以限制行为能力不完整者，从情理上难惬人意。由此产生的另一个问题是，老者告子不孝是否受一般诉讼程序制约。如前所述，汉律所见“三环”之语的限制对象是老者告子不孝，因而有必要对不孝的内涵及认定主体加以揭示。

《二年律令》35简载：“子牧杀父母，殴詈泰父母、父母、叚（假）大母、主母、后母，及父母告子不孝，皆弃市。”以律文可见，在家庭尊卑关系上适用弃市之刑的行为有三：其一，牧杀父母；其二，殴詈祖父母、父母及其他尊长；其三，父母所告之不孝子。

仔细辨别律文即可发现，律文所言前两种行为为“子牧杀”与“子殴詈”，而第三种行为并非“子不孝”，而是“父母告子不孝”。前两种行为罪名内涵清楚，事有专指，而不孝则数罪集合，事无专指。笔者原文已胪列处谋反令父坐死罪、告父、与大母争尊、以母为妻、不供养行丧服、居丧生子、憎毁后母等不孝行为。如果从律文出发，可知汉初的不孝罪中不包括牧杀、殴詈父母。

又如，在唐律“十恶”中，谋杀、殴祖父母父母入恶逆，詈祖父母父母入不孝，不孝罪中还包括告言祖父母父母、为求爱媚厌呪、匿不举哀、别籍异财、居丧身自嫁娶、居丧作乐及释服从吉、诈称祖父母父母死、供养有阙。可知汉初未入不孝的詈尊长罪在唐律中已入不孝。比较汉唐律的不孝内涵，当不难发现其主要内容的源流，如下表二所示。⑧

（表二）

在日常生活中，供养有阙及不从教令可能是最易于被父母诉诸官府的行为。换言之，供养有阙及听从教令与否，即孝与不孝的判断，首先取决于父母的主观意志。依汉律“父母告子不孝，弃市”之规定，当子女被父母以此罪名诉于官府，不孝子女将被处以弃市之刑。在这样的制度设定下，当老者对道德与习俗的支配出现非理倾向而导致诉讼权有可能不当使用时，有无法律或秩序的力量主动介入而令其纳入理性诉讼的框架？

在涉及不孝罪的起诉时，还有一个不可忽视的原则，即亲告乃坐。前文已述，35简所见三种行为中，第三种为“父母告子不孝”，这意味着与前两种行为相比，第三种行为在主体与性质上均有所不同，如下表三所示。

（表三）

与此形成互证者，则是133简所见的“子告父母……毋听而弃告者市”。在父母告子不孝到不孝子受弃市刑之间，确实如秦简《告子爰书》所见，官吏在将不孝子逮捕至官府后仍要实行讯问程序，但孝与不孝的认定恐怕仍然取决于父母，否则律文规定“子不孝”即可，又何必言“父母告子不孝”？同样的律意表述还可见《贼律》38简：“贼杀伤父母，牧杀父母，欧（殴）詈父母，父母告子不孝，其妻子为收者，皆锢，令毋得以爵偿、免除及赎。”“父母告子不孝”，律文明确规定的诉讼主体是父母。

如前所述，不孝罪是若干违反道德人伦行为的组合体，家庭中的尊卑关系是不孝罪赖以存在的空间。子女若对父母言语冒犯、奉事不谨，唯有作为当事人的家长深知本末，故法律赋予家长绝对的控告权。

《唐律·斗讼》“子孙违反教令”条：“子孙违反教令及供养有阙者，须祖父母、父母告乃坐。”又以秦简所见，家长不仅具有对子女不孝罪的控告权，法律甚至还赋予对子女生命的请刑权。

《法律答问》中的“免老告人不孝，谒杀”以及, , 《封诊式》中的某里士伍甲告亲子不孝，“谒杀”，可证家长对子女生命权具有处置权。⑨ 当然这种处置权并不允许通过擅杀实现，而只能是通过请求官府行刑实现，即所谓“谒杀”。

接下来的问题是，官府受理家长对不孝子的诉讼及请刑要求后，是否按照家长的诉求判决？对此，从秦简《封诊式》“迁子爰书”中当可窥一二。以该爰书所见，父亲为某里士伍甲，甲对其亲子请求行刑的要求为“谒鋈亲子同里士伍丙足，迁蜀边县，令终身毋得去迁所”。在此后的文书则有这样的记载：“（丙）坐父甲谒鋈其足，迁蜀边县，令终身毋得去迁所论之，迁丙如甲告，以律包。今鋈丙足……。”

从上可见，官府所论之刑，完全以父亲所告为据，不仅如甲告鋈足，且如甲告迁丙。这种提出具体刑名请求行刑与判决结果的完全一致，反映了“国家权力进入共同体乃至家庭内部的状况”。⑩ “这就是说对一般犯罪，官府的调查判刑都是直接的，但对家室里发生的犯罪，秦律给家长赋予对家庭处罚的一次性判决权。尤其是‘不孝罪’这一罪名，充分体现出家长的主观意志。”(11)

由此观之，“父母告子不孝”并非仅仅就是起诉，至少“告”之后尚有“谒”，即提出具体刑名请求行刑。官府虽然也要对不孝子女进行讯问，但只要是家长无非理诉讼，判决结果将无出父母之请求。在这种情况下，家长实际已经在国家法律中承担起了不孝罪审判官的角色。此种大异于一般控告的诉讼，在后世法律中仍得到确认。《宋书·何承天传》载议民不孝案：“法云，谓违犯教令，敬恭有亏，父母欲杀皆许之。其所告惟取信于所求而许之。”子女违反教令、敬恭有亏，父母即可控告至官府请求处死，官府亦许可父母所告。此数语可视为秦汉不孝罪起诉的最好注解。至唐律，对此种犯罪仍要求“祖父母、父母告乃坐”，(12) 只是在处罚上父母已不具有送惩权，量刑上也仅为徒二年。(13)

从不孝罪的内涵、起诉、受理、判决来看，家长权因国家法律的维护而在其中刚性体现，家长对不孝罪的诉讼反映出与一般刑事诉讼迥异的特征。如此，一般诉讼中的程序是否可套用于此并作为评判是非的标准，尚难定论。

也正是由于父母在控告子女不孝方面具有法律赋予的绝对权利，所以法律也设置了三种限制：一是子已被判决为城旦舂、鬼薪白粲以上罪，二是子已为人奴婢，三是对年七十以上者实行“三环之”。一、二告不听，三则是“三环之”后乃听。揣测“三环之各不同日尚告”一句，“三环之”应具有一时阻断诉讼的作用。问题在于，这种阻断的实现能否能否依赖于行为能力本已受限制的本人？以国家法律与家长权的融合而见，当年七十以上的老者告子不孝，国家法律或社会秩序是否仅令其返回而无化解矛盾、中止纠纷的作为？此正是笔者所言“反复调查”的原因所在。

注释：

① 表中诸说的出处分别为：睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第195页；A. F. P. Hulsewé, Remnants of Ch’in law, Leiden, E. J. Brill, 1985, p.148；钱大群：《秦律“三环”论》，载《南京大学学报》（哲学·人文·社会科学版）1988年第2期；张家山二四七号汉墓竹简整理小组：《张家山汉墓竹简（二四七号墓）》，文物出版社2001年版，第139页；［日］专修大学《二年律令》研究会：《张家山汉简〈二年律令〉译注（一）——贼律》，载《专修史学》第35号，2003年11月，第142页；［日］三国时代出土文字资料研究班：《江陵张家山汉墓出土〈二年律令〉译注稿之（一）》，载《东方学报》第76册，2004年3月，第137、139页；徐世虹：《“三环之”、“刑复城旦舂”、“系城旦舂某岁”解——读〈二年律令〉札记》，载中国文物研究所编：《出土文献研究》（第6辑），上海古籍出版社2004年版，第79—82页；朱红林：《张家山汉简〈二年律令〉集释》，社会科学文献出版社2005年版，第41—46页。

② 参见朱红林：《张家山汉简〈二年律令〉集释》，社会科学文献出版社2005年版。但需要指出的是，笔者在《“三环之”、“刑复城旦舂”、“系城旦舂某岁”解——读〈二年律令〉札记》文中表述，“应当说钱大群先生与《二年律令》注释者的见解更接近‘三环之’的原意”，并非赞成旧说而“反对钱说”。

③ ［唐］李林甫：《唐六典》，中华书局1992年版，第190页。括号内为注文。

④ 陈光中、沈国锋：《中国古代司法制度》，群众出版社1984年版，第75页。

⑤ 杨一凡编：《中国法制史考证》甲编第二卷《历代法制考·战国秦法制考》，中国社会科学出版社2003年版，第114页。

⑥ 刘俊文：《唐律疏议笺解·名例》，中华书局1996年版，第306—307页。

⑦ 相关研究成果参见宋艳萍、赵根华：《从张家山汉简看汉初的老年政策》，《简帛研究二○○二、二○○三》，广西师范大学出版社2005年版，第196—203页。

⑧ 汉代事例出处参见徐世虹：《“三环之”、“刑复城旦舂”、“系城旦舂某岁”解——读〈二年律令〉札记》，载中国文物研究所编：《出土文献研究》（第6辑），上海古籍出版社2004年版，第88页之各注；唐律规定参见刘俊文：《唐律疏议笺解·名例》，中华书局1996年版，第101页。

⑨ 主人对奴婢亦具有此种权利。告臣、黥妾爰书可证，前者“谒卖，斩以为城旦”，后者“谒黥劓”。

⑩ ［日］工藤元男：《睡虎地秦简より見た戰国秦の法と習俗》，创文社1998年，第379页。

(11) ［韩］尹在硕：《秦律所反映的秦国家政策》， 载中国社会科学院简帛研究中心编：《简帛研究译丛》（第1辑），湖南出版社1996年版，第74页。

(12) 《名例》“不孝”疏议曰：“其有堪供而阙者，祖父母、父母告乃坐。”

(13) 《唐律·斗讼》“子孙违反教令”：“诸子孙违反教令及供养有阙者，徒二年。”

原文出处:华东政法学院学报 2006.3