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自我国试点设立商业保理公司以来，无论理论界，还是实务界，对其金融主体属性一直存有疑问。尤其在《最高人民法院关于新民间借贷司法解释适用范围问题的批复》中，最高院将商业保理公司等七类机构定性为“地方金融组织”，同时说明其属于“经金融监管部门批准设立的金融机构”，导致关于“商业保理公司是不是金融机构”的问题不时被提出来讨论。

为免歧义，笔者认为，商业保理公司应定性为“地方金融组织”，原则上不属于“金融机构”或“金融企业”。下文笔者将根据相关法律法规、结合本律师的法律服务经验，与各位行业同仁简要分析探讨。

从现有法规分析，笔者认为，商业保理公司原则上不属于“金融机构”或“金融企业”。

虽然《最高人民法院关于新民间借贷司法解释适用范围问题的批复》（法释〔2020〕27号，2021年1月1日生效）中将商业保理公司等地方金融组织认定为“属于经金融监管部门批准设立的金融机构”，笔者认为，这与现行监管体系下对商业保理公司的性质认定存在出入。首先，在适用范围上，法释〔2020〕27号文是为了解决商业保理公司等七类地方金融组织所从事相关“金融业务”是否适用新民间借贷司法解释的问题，并不是在对商业保理公司的主体性质做出认定。其次，最高院不是商业保理公司的金融监管部门，其批复内容并不能作为商业保理公司主体性质认定的直接依据，而应参考法律、行政法规或规章的相关规定进行判断。

（一）商业保理公司不属于法律法规明确的金融机构类型，其设立和展业均无需且难以获得金融业务许可证，也难以成为金融控股（集团）公司

第一，商业保理公司、小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、地方资产管理公司等七类组织定性为“地方金融组织”的主体并不在《金融控股公司监督管理试行办法》所明文列举的“金融机构”范围之内。

例如，参考《金融企业国有资产转让管理办法》（财政部令第54号，2009年5月1日生效）第二条第二款的规定：“本办法所称金融企业，包括所有获得金融业务许可证的企业和金融控股（集团）公司”。

《金融控股公司监督管理试行办法》（中国人民银行令〔2020〕第4号，2020年11月1日生效）第二条规定：“本办法所称金融控股公司是指依法设立，控股或实际控制两个或两个以上不同类型金融机构，自身仅开展股权投资管理、不直接从事商业性经营活动的有限责任公司或股份有限公司。

本办法适用于控股股东或实际控制人为境内非金融企业、自然人以及经认可的法人的金融控股公司。金融机构跨业投资控股形成的金融集团参照本办法确定监管政策标准，具体规则另行制定。

本办法所称金融机构包括以下类型：（一）商业银行（不含村镇银行）、金融租赁公司。（二）信托公司。（三）金融资产管理公司。（四）证券公司、公募基金管理公司、期货公司。（五）人身保险公司、财产保险公司、再保险公司、保险资产管理公司。（六）国务院金融管理部门认定的其他机构。”

本办法所称金融控股公司所控股金融机构是指金融控股公司控股或实际控制的境内外金融机构。本办法将控股或实际控制统称为实质控制。金融控股集团是指金融控股公司及其所控股机构共同构成的企业法人联合体。

第二，金融企业包括获得金融业务许可证的企业和金融控股（集团）公司。商业保理公司的设立和展业原则上均无需取得金融业务许可证，且难以获得金融业务许可证。故除保理公司自行取得金融业务许可证等特殊情形外，其原则上不属于“获得金融业务许可证的企业”。

第三，商业保理公司等七类地方金融组织原则上难以被认定为属于金融控股（集团）公司。

根据《金融控股公司监督管理试行办法》（中国人民银行令〔2020〕第4号）第二条第一款、第二条第四款规定，保理公司若要被认定为金融控股公司，根据上述规定，一方面要控股或实际控制两个以上不同类型金融机构，另一方面不能直接从事商业性经营活动只能开展股权投资管理。这些要求对于保理公司而言难以达到，故保理公司难以认定为金融控股（集团）公司。

（二）商业保理公司不属于“国务院金融管理部门认定的金融机构”

根据《商务部办公厅关于融资租赁公司、商业保理公司和典当行管理职责调整有关事宜的通知》（商办流通函〔2018〕165号，2018年5月8日生效）规定：自（2018年）4月20日起，商务部已将制定融资租赁公司、商业保理公司、典当行业务经营和监管规则职责划给银保监会。

因此，银保监会是商业保理公司的经营和监管规则职责主导机关。分析银保监会所发布《银行保险机构许可证管理办法》（中国银行保险监督管理委员会令2021年第3号，2021年7月1日起施行）规定（参考下述条文），商业保理公司等七类组织均不在银保监会明文列举的“银行机构及其分支机构”、“经银保监会及其派出机构批准设立的其他非银行金融机构及其分支机构”、“保险中介机构”、“银行保险机构”范围内。

例如，《银行保险机构许可证管理办法》第三条规定：“本办法所称银行保险机构包括政策性银行、大型银行、股份制银行、城市商业银行、民营银行、外资银行、农村中小银行机构等银行机构及其分支机构，保险集团（控股）公司、保险公司、保险资产管理公司、金融资产管理公司、信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司、消费金融公司、银行理财公司、金融资产投资公司以及经银保监会及其派出机构批准设立的其他非银行金融机构及其分支机构，保险代理集团（控股）公司、保险经纪集团（控股）公司、保险专业代理公司、保险经纪公司、保险兼业代理机构等保险中介机构。

上述银行保险机构开展金融业务，应当依法取得许可证和市场监督管理部门颁发的营业执照。”

第四条规定：“本办法所称许可证包括下列几种类型（一）金融许可证；（二）保险许可证；（三）保险中介许可证。

金融许可证适用于政策性银行、大型银行、股份制银行、城市商业银行、民营银行、外资银行、农村中小银行机构等银行机构及其分支机构，以及金融资产管理公司、信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司、消费金融公司、银行理财公司、金融资产投资公司等非银行金融机构及其分支机构。

保险许可证适用于保险集团（控股）公司、保险公司、保险资产管理公司等保险机构及其分支机构。

保险中介许可证适用于保险代理集团（控股）公司、保险经纪集团（控股）公司、保险专业代理公司、保险经纪公司、保险兼业代理机构等保险中介机构。”

此外，笔者在银保监会官网-政务咨询页面以“保理公司”为关键词检索，查询到“商业保理公司是否是金融机构”的问题，其中银保监会明确答复称“目前我会未将商业保理公司定性为金融机构”也与上述规定相呼应。

可见，银保监会作为商业保理公司的国务院金融管理部门，未将商业保理公司定性为金融机构。

（三）商业保理活动属于《2017国民经济行业分类注释》中明确的“其他未列明商务服务业”

根据国家统计局于2019年5月22日发布的《2017国民经济行业分类注释》（按第1号修改单修订），通过全文检索“保理”为关键词，得到如下三处规定（见下图），可以看出“商业保理活动”属于“7299 其他未列明商务服务业”，71～72大类属于“租赁和商务服务业门类”，“金融业门类”仅包括66～69大类。

综合上述规定分析，“商业保理活动”不属于“金融业”，以“商业保理活动”为主营业务的商业保理公司亦不属于“金融业主体”，商业保理公司原则上不会被认定为“金融机构”或“金融企业”进行监管。

北京市、上海市、天津市等地作为我国商业保理业务先行先试地区，经分析其各自地方金融条例的规定（参考下述条文），均明确将商业保理公司定性为“地方金融组织”。并且，经笔者检索发现，除北京市、上海市、天津市等地外，浙江省、贵州省、河北省、吉林省、内蒙古自治区和广西壮族自治区等省市出台了相应的地方金融监管条例，其中均明确将商业保理公司定性为“地方金融组织”进行监管。例如：

《北京市地方金融监督管理条例》（北京市第十五届人民代表大会常务委员会公告〔十五届〕第48号，2021年7月1日生效）第二条第三款的规定：“本条例所称地方金融组织，是指国家授权由地方实施监督管理的小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司、地方交易场所以及国家授权地方监督管理的其他金融组织。”

《上海市地方金融监督管理条例》（上海市人民代表大会常务委员会公告第34号，2020年7月1日生效）第二条第三款的规定：“本条例所称地方金融组织，包括小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司和地方资产管理公司，以及法律、行政法规和国务院授权地方人民政府监督管理的具有金融属性的其他组织。”

《天津市地方金融监督管理条例》（天津市人民代表大会常务委员会公告第二十五号，2019年7月1日生效）第二条第二款的规定：“本条例所称地方金融组织，是指本市行政区域内的小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等国家授权本市监督管理的开展金融业务活动的组织。”

《浙江省地方金融条例》（浙江省第十三届人民代表大会常务委员会公告第26号，2020年8月1日生效，现行有效）第二条第二款的规定：“本条例所称地方金融组织，是指依法设立的、从事相关金融业务的小额贷款公司、融资担保公司、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司、区域性股权市场和其他地方各类交易场所、农民专业合作社、民间融资服务企业，以及法律、行政法规规定和国务院授权省人民政府监督管理的从事金融业务的其他组织。”

此外，2021年12月31日，中国人民银行发布《地方金融监督管理条例（草案征求意见稿）》，其中第九条规定：“本条例所称地方金融组织，是指依法设立的小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司以及法律、行政法规和国务院授权省级人民政府监督管理的从事地方金融业务的其他机构。”

虽然《地方金融监督管理条例（草案征求意见稿）》尚未发布正式稿，但中国人民银行以征求意见稿形式，将商业保理公司等七类机构重申定性为“地方金融组织”，从全国层面上为该七类机构的金融主体属性进行了正名，具有一定的官方认证意义。

（一）开展商业保理业务应严格遵守相关地方金融监督管理条例

中国人民银行虽未就《地方金融监督管理条例（草案征求意见稿）》发布正式稿，但北京市、上海市、天津市、浙江省、贵州省、河北省、吉林省等省市已经相继出台了当地的地方金融监管条例，故开展商业保理等七类地方金融业务应当严格遵守各地的地方金融监督管理条例，参照适用其他省市的地方金融监管条例和《地方金融监督管理条例（草案征求意见稿）》，审慎展业，包括但不限于：设立地方金融组织，应当经省级地方金融监督管理部门批准并颁发经营许可证；地方金融组织应当持经营许可证办理营业执照；地方金融组织应当坚持服务本地原则，在地方金融监督管理部门批准的区域范围内经营业务；接受地方金融监督管理部门的监督管理等。

（二）商业保理公司原则上不受金融机构相关特殊法律法规规制，但在其主营业务范围内所从事相关金融业务可以酌情参照适用

根据上文分析，商业保理公司不属于“金融机构”或“金融企业”，故不受金融机构相关特殊法律法规规制的，但是从“实质重于形式”基本原则出发，商业保理公司等七类地方金融组织在其主营业务范围内所从事相关金融业务在一定程度上可以参照适用。

例如，《最高人民法院关于新民间借贷司法解释适用范围问题的批复》中规定：“经征求金融监管部门意见，由地方金融监管部门监管的小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等七类地方金融组织，属于经金融监管部门批准设立的金融机构，其因从事相关金融业务引发的纠纷，不适用新民间借贷司法解释。”

可见，商业保理公司等七类地方金融组织从事相关金融业务引发的纠纷，不受现行民间借贷司法解释的利率（即“合同成立时一年期LPR四倍”）上限规制，而可以参照适用《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（法发[2017]22号，以下简称“金融审判工作若干意见”）第二条第2款所明确“金融借款合同的贷款人可以主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用总计不超过年利率24%”的标准[1] 。

笔者认为，在以“实质重于形式”基本原则分析金融业务本质的监管背景下，商业保理公司等七类地方金融组织在不具备其他金融业务资质的前提下，应“回归本源，专注主业，诚实守信，合规经营” [2]，谨慎开展可能被认定为“名为保理，实为借贷”等存在“擦边球”风险的业务，否则，不仅相关业务合同可能面临司法调整甚至因违反金融监管的法律法规或部门规章被认定无效，重者将面临相关监管部门的行政处罚等行政和刑事法律责任风险。

[注释]

[1]《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（法发[2017]22号）第二条第2款明确指出，金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的，应予支持。”

[2] 参见《中国银保监会办公厅关于加强商业保理企业监督管理的通知》。

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