根据相关法律文件规定，对于实行不定时工作制的，有以下三点基本要求：

1、实行不定时工作制应当事先经过劳动行政部门的审批；

2、实行不定时工作制仅限于特殊工作岗位，如：

①企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；

②企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；

③其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。

3、实行不定时工作制应当告知劳动者，并采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。

因此，通俗理解不定时工作制，即上、下班时间不固定。但是，需要注意的是，上、下班时间不固定并不意味着员工的工作不受用人单位管理和约束，以下一则案例亦印证了笔者的观点：

（2014）浦民一（民）初字第34504号 李某劳动合同纠纷一审民事判决书

本院认为，原告的工作岗位实行不定时工作制，虽上下班时间较为灵活，但不代表原告出勤与否可以不受被告的管理。原告如因个人原因在工作日不能上班，仍应及时履行被告处规定的相关请假流程，故本院对原告的主张不予采纳。原告未按被告处请假流程办理请假手续，其在向上级发送电子邮件请假但未获得同意的情况下擅自休假，已构成旷工，且累计达到严重违反被告处规章制度的程度，被告据此与原告解除劳动合同并无不当。

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不定时工作制的认识误区解析

1、实行不定时工作制，不能认定“旷工”？

有观点认为，不定时工作制的特点之一是不存在休息日、节假日，一律由员工根据需要自行安排，因此，如果对某个岗位实行不定时工作制，就不存在旷工一说。

但事实上，旷工与是否实行不定时工作制度没有必然的联系。所谓旷工，是指劳动者未经请假即缺勤，缺勤就是劳动者应到却未到岗工作。判断劳动者是否到岗工作并不以是否有考勤记录作为唯一标准，关键在于是否到岗工作、是否应出勤而未出勤。

实行不定时工作制度的员工，虽然实行的是弹性的工作时间，但前提是确保生产、工作任务的完成，而不是绝对的自由。在确保劳动者休息休假权利的前提下，用人单位有权要求劳动者在特定的时间到特定的地点从事特定的工作，此为“应出勤”。如果劳动者拒绝服从，将构成“未出勤”，即使是实行不定时工时制，也构成旷工。

2、实行不定时工作制，不可以考勤？

上海市第二中级人民法院审理的（2013）沪二中民三（民）终字第785号案件中，公司对某员工所在的管理岗位申请了不定时工时制。但该员工认为，如果其所在岗位实行的是不定时工作制也就意味着其工作难以计算上下班时间，但公司却仍要求其每天考勤，按时上下班，这显然不符合不定时工作制的特征，故其要求公司支付加班工资。法院经审理认为:

公司为加强企业管理，对不定时工时制的员工实行考勤制度，统计员工出勤情况，但不能以此否定公司对员工实行不定时工时制的合法性，故公司无需支付加班工资。

考勤制度是公司对内部员工的一种管理方式，它便于了解员工的出勤状况，保证企业定时对员工的工作状态、工作内容进行考察和了解。由于不定时工作制的工作特点，无法按标准工作时间衡量，但是，这不代表用人单位不能对不定时工作制员工进行考勤管理，仅是应当区别对待于实行标准工时制岗位的员工，制定某种灵活性的管理制度。

就上述案例而言，笔者认为用人单位仍然可对其进行考勤，可以对不定时工作制员工的工作时间、工作地点、外出行程、工作成果等进行劳动管理，比如指定必须到岗上班的日期和时间、要求员工在工作的时候进行出勤记录，或者填写工作记录、工作报告等。

另外，虽然实行不定时工作制的员工上下班时间不固定，但其每周工作的总时间仍然应该在40小时以内，所以用人单位应该以合理的劳动定额、工作目标或其他考核标准来确定劳动者的工作时间和休息时间。

总之，对于不定时工作制的员工，如果有该出勤而未出勤、该工作而未工作的情形，用人单位可以依据规章制度进行处罚甚至解雇。

3、实行不定时工作制的员工不能享受年休假？

根据《职工带薪年休假条例》的规定，只要是机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，即可享受带薪年休假。且根据规定，不享受年休假的例外情况仅包括依法享有寒暑假、享受的带薪事假和病假天数超过规定的情况，但却未对不定时工时制的员工做例外规定。

笔者认为，劳动者是否休年休假、何时休年休假应根据公司具体工作情况和其本人意愿等因素统筹确定，即休年休假是用人单位和劳动者之间进行协商确定的结果；劳动者执行不定时工作制的，仍受用人单位的日常劳动管理和约束，其工作时间的灵活性特征并不能必然说明劳动者已自行安排年休假。故，对于适用不定时工时制的员工，企业仍应当依法安排其享受法定年休假，并保留相应的休假记录，且该等记录需至少保存2年。

4、不定时工作制获得审批但未实际执行，劳动者也不能主张加班工资？

实践中，不少企业实行不定时工作制未获得审批，也有一些企业反过来，已经获得审批了却未予以执行。这种情况下，员工的工作时间如何认定？用人单位是否仍然可以要求员工加班但不支付加班费？

笔者认为，对于虽然申请了不定时工作制，但未执行的情况，仍应作为标准工时工作制处理。上海市第一中级人民法院在（2009）沪一中民一（民）终字第1436号中也持有同样的观点。在该案中，公司在某员工入职时曾专门向该员工本人发送过内容为：“工作时间8：30am－5：00pm”的通知，虽然此后公司向相关劳动行政部门报批实行不定时工作制并获准，但是无证据证明该员工对此事实当时即知晓或者双方之间就此达成新的合意。并且在实际履行中，该员工加班还是必须要填写加班审批表，即双方之间实际并非按照不定时工作制执行，公司对工时制度的管理本身存在自相矛盾之处，由此产生的不利后果，亦应由公司自行承担。故一审、二审法院均支持员工要求公司支付加班工资的诉请。

故而，如果企业对特定岗位获准适用不定时工时制后，却仍以“朝九晚五”的标准工时要求员工准时到岗、离岗，并且据此认定员工为“迟到”、“早退”且予以处罚的，那么这些行为将来都可能成为该等原应适用不定时工时制的员工，要求企业支付加班费的理由。

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结语

不定时工作制是顺应不同工作岗位的需求而生，其立法设计本意是通过灵活安排工作时间以优化工作效能和效率，既非任意增加劳动定额，无限增加工作负荷，亦非给予员工绝对自由无视单位管理制度，用人单位和员工都应正视不定时工作制，避免认识误区，合规处理相关人事问题，以维护双方权利义务的合理平衡。

仇少明 律师

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仇少明律师，隆安律师事务所高级合伙人，隆安律师事务所劳动法专业委员会主任。仇律师执业10多年来，以“专业、周到、高效、愉悦”为执业理念，为众多世界知名跨国公司、央企、国企以及众多民营企业提供商业法律服务，执业领域涵盖反不正当竞争（合规、商业秘密刑事保护）、公司法（收购与兼并、股东纠纷、减资纠纷、股权激励等）、劳动人事、民商事诉讼仲裁、外商投资等，处理过大量的案件，深受企业的欢迎和好评。在公司法、合同法、劳动法、反不正当竞争法等领域均有独到的研究和深厚的造诣。并于2016年3月出版专著《劳动争议审判大数据应用指南》。

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