（4）保函是否载明了最高金额。

这里需要抢到的是，如果涉案保函不符合上述标准中的任何一项，均会被法院认定为非独立保函。

1.开立人是否是银行或非银行金融机构

根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，开立人主体限制为银行和非银行金融机构。这其中非银行金融机构主要是指经一行两会（中国人民银行、证监会、银保监会）批准成立的，除银行以外的金融机构。非银行金融机构主要包括如下：公募基金、私募基金、信托、证券、保险、融资租赁等机构以及财务公司等。

那么，这里延伸出来的问题是：若开立人只是普通企业或自然人，其所开立的“独立保函”性质如何认定呢？下面通过一个典型案例说明。

【典型案例1】宋军、中铁十八局集团有限公司等与信德唯实投资担保有限责任公司合同纠纷二审案

法院认定：

《保函规定》所明确调整的，是银行或非银行金融机构出具的独立保函，而本案中，信德唯实公司并非金融机构，亦非有权经营融资性担保业务的融资担保公司，对其向发包方出具保函能否适用或参照适用《保函规定》确认保函独立性尚无定论，特别是在中铁十八局已在一审法院另行起诉信德唯实公司要求其承担《履约保函》、《预付款保函》项下保证责任的情形下，对意在作为保函之独立担保的反担保保证书，缺乏可适用《保函规定》来确认其独立性的依据。

由此可知，首先，独立保函具有单务性、单据性和独立性的法律特性，三者相互依存。单务性指独立保函是开立人同意在一定条件下向受益人承担付款责任的单方允诺，开立人的付款义务是附条件的，所附条件是受益人请求付款并提交符合保函要求的单据，即相符交单。只有在相符交单的条件成就时，才产生开立人的付款义务，因此，单据是决定开立人能否付款的唯一依据。开立人付款义务的单据性决定了独立保函的独立性，即独立保函独立于基础交易法律关系和其他法律关系，开立人仅处理单据的表面相符，不受基础交易法律关系和独立保函申请法律关系的有效性、修改、转让、履行等情况的影响。本案中，被告单方确定原告与大昆建设公司协议变更原合同任何条款，应事先征得被告书面认可，否则保函项下的责任自动解除的条款，违背了独立保函的以上基本法律特性。

其次，开立人抗辩权具有单一性。开立人既不享有先诉抗辩权，也不享有基础交易债务人的抗辩权。除法定情形外，开立人只能以受益人提交单据与独立保函文本的规定不符为由提出抗辩，而不能依据独立保函文本以外的基础交易关系或独立保函申请关系进行抗辩。

由此可见，为便利交易，在独立保函中，当事人的意思自治受到了一定程度的限制。如果允许当事人通过意思自治来更改独立保函，增加开立人的抗辩权，那么独立保函的作用将会受到极大的限制，不符合独立保函的目的。区分一份保函的性质是独立保函还是担保法规定的保证，关键在于审查保函文本是否为开立人设定了相符交单情形下的独立付款义务。

2.开立人的付款责任是否仅以保函中载明的单据为准

对于独立保函来说，有两大必备要素：一是据以付款的单据，二是最高金额。若未载明据以付款的单据，将导致该保函不能被认定为独立保函。那么，对于不符合独立保函构成要件的“保函”性质该如何界定呢？下面以实践案例进行说明。

【典型案例2】：广东爱玛车业科技有限公司与交通银行股份有限公司深圳罗湖支行信用证纠纷案

案件情况：

交通银行股份有限公司深圳罗湖支行加盖保函专用章，向广东爱玛车业科技有限公司出具编号为交银深罗保函字20160119号《不可撤销预付款保函》。

根据该保函：深圳罗湖支行承诺向广东爱玛车业科技有限公司提供金额为合同总价22%即人民币3168万元的不可撤销银行预付款保函，以保证第三人履行《建设工程施工合同》的相关条款；深圳罗湖支行受第三人委托，作为连带责任保证人，无条件和不可撤销地同意在广东爱玛车业科技有限公司提出因第三人没有履行上述合同规定而要求收回上述金额的任何付款的书面要求后，于30个工作日内为广东爱玛车业科技有限公司予以支付并保证到达原告账户，以保证在第三人没有履行或部分履行合同条款的责任时，原告可以向第三人收回全部或部分预付款；任何广东爱玛车业科技有限公司与第三人之间可能对合同条款的修改、规范或其他合同文件的变更、补充，都不免除被告按照本保函所承担的责任，有关变动、补充、修改无须通知被告；保函有效期从保函开立之日起至原告向第三人抵扣完所有预付款之日止，但任何情况下最迟有效期不超过2017年1月10日。

法院认定：

根据案涉《不可撤销预付款保函》文本进行认定。虽然被告在该保函承诺“见索即付”，但是保函未载明被告据以付款的单据，而“保函有效期从保函开立之日起至原告向第三人抵扣完所有预付款之日止”，由于涉及到向第三人的追偿权，被告不能仅以原告的主张认定是否已经“抵扣完所有预付款”，这意味着被告必须在单据之外另行确定基础交易的履行情况，不符合独立保函的独立性和跟单性。即使被告在回函中援引《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，也不足以弥补案涉《不可撤销预付款保函》上述“据以付款的单据”要素之欠缺。

3. 保函是否载明了最高金额

与据以付款单据同属于独立保函必备要素的最高金额，是独立保函中不可忽视的要素。若未在独立保函中载明最高金额，极有可能被认定为连带责任保函/担保。那么，作为一份标准的独立保函需要具备哪些要素呢？这里以某银行开立的《独立保函》为例，其保函内容约定

根据X公司与A公司于2013年10月15日签订的编号为wj-13-0174销售合同，应A公司申请，我行特开立以Ｘ公司为受益人的独立保函：

（１）保函金额不超过人民币肆仟万元整；

（２）我行承诺，如果交易对方未按照主合同的约定履行义务，我行将在收到Ｘ公司提交的书面索赔通知和Ａ公司具有违约事实的下述证明材料（由Ｘ公司出具的“Ａ公司无法履行合同的证明”）后，以保函金额为限向Ｘ公司提供担保责任。

（３）本保函的担保金额将随我方已支付的金额而自动递减。

（４）如果Ｘ公司与Ａ公司协商变更主合同且涉及我行担保责任的，应事先书面通知我行，如加重我行担保责任的还应事先征得我行书面认可，否则，我行对加重我行担保责任的部分不承担责任。

（５）Ｘ公司转让本保函项下权利的，应经我行书面同意，否则我行不再承担担保责任。

（６）本保函自开立之日起生效，至2018年3月28日止。

（７）书面索赔通知和有关证明材料必须在保函有效期内送达我行，否则我行在本保函项下的责任自动解除。

（８）主合同按期履行完毕、保函超过有效期或我行的担保义务履行完毕，本保函即行失效，无论本保函是否退回我行注销。

注意要点二：独立保函单据问题

独立保函中据以付款的单据如何设计，对于开立人来说非常重要。不同的单据要求设计，不仅仅关系到对开立人权利的保障，也可以对受益人行为产生限制，规避保函欺诈风险。

根据所提交的单据类型不同，主要划分为三类：

第一类是受益人自己出具的单据，比如付款请求书、违约声明、汇票和发票；

这一类单据由于是受益人可以自己出具的，因此，其对于受益人制约力最小，与基础交易的关联性最低，也是最容易被受益人实施保函欺诈的单据。

第二类是第三方机构出具的单据，比如工程质量检测报告等；

这一类单据由于需要中立客观的第三方检测机构出具，因此，对于受益人能起到一定的制约作用，与基础交易的关联性较高，不易被受益人实施保函欺诈行为，但是仍存在受益人与第三方检测机构串通的可能。

第三类是司法机构出具的单据，比如判决书或裁决书。

这一类单据由于需要具有公信力和权威力的司法机关出具，因此，其与基础交易关联性最强，对受益人的制约最大，也是最难被受益人实施虚构等欺诈行为的单据。

选择哪一类单据，作为据以付款的单据，需要开立人协调各方关系，最终予以确定。如果仅站在开立人立场上，过度限制受益人的行为，则可能导致受益人对保函并不接受。而如果只站在受益人立场上，极有可能提高开立人的风险。所以，如何限定据以付款的单据，不仅仅是个法律问题，更是一个商业问题。

注意点三：欺诈止付问题

作为开立人，在发行存在保函欺诈情形时，可以在提起诉讼或申请仲裁前，向开立人住所地或其他对独立保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院申请中止支付独立保函项下的款项，也可以在诉讼或仲裁过程中提出申请。

但需要注意的是，从司法实践情况来看，作为独立保函申请人、开立人或指示人以存在不符点或者构成保函欺诈为由向法院请求终止支付保函项下的款项的证明标准极高，获得法院支持的几率极小，尤其是国际独立保函。即诉前保全申请获得法院裁定止付并不难，但诉讼过程中以独立保函欺诈为由申请中止支付或请求终止支付涉案保函项下被请求的款项的证明标准极高，极难获得法院支持。

针对于此，建议独立保函开立人，在开立保函之初，就要精心设计保函条款，尤其是注意点二提及的单据条款，以对受益人可能存在的保函欺诈行为予以预防和限制。

注意点四：管辖问题

根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第二十一条：

受益人和开立人之间因独立保函而产生的纠纷案件，由开立人住所地或被告住所地人民法院管辖，独立保函载明由其他法院管辖或提交仲裁的除外。当事人主张根据基础交易合同争议解决条款确定管辖法院或提交仲裁的，人民法院不予支持。

独立保函欺诈纠纷案件由被请求止付的独立保函的开立人住所地或被告住所地人民法院管辖，当事人书面协议由其他法院管辖或提交仲裁的除外。当事人主张根据基础交易合同或独立保函的争议解决条款确定管辖法院或提交仲裁的，人民法院不予支持。

这里需要注意的是：第一，受益人和开立人对管辖法院或者提交仲裁有特别的需求，务必在独立保函上载明，仅仅是在基础交易合同上作出约定的，在出现独立保函纠纷时主张，不会获得法院的支持。第二，对于保函欺诈纠纷案件，如果当事人对于管辖法院或者仲裁有特别的需求，应由申请人、开立人和受益人共同订立一个书面协议，共同选定管辖的法院或者仲裁机构。如果仅仅是在基础交易合同、独立保函申请书中作出约定的或者记载于独立保函上的，在出现独立保函欺诈纠纷时主张，不会获得法院支持。

【典型案例３】澳大利亚杜罗·费尔格拉私营、大连华锐重工国际贸易有限公司信用证欺诈纠纷案

本案中，当事人就独立保函未约定管辖或仲裁条款，仅约定“此无条件履约保函受西澳大利亚法律管辖并据其解释”。

因此，最高法认定上述约定属于当事人之间对保函实体问题准据法的约定，涉及保函欺诈侵权纠纷的管辖问题作为程序性事项，应当适用法院地法判断，不能适用西澳大利亚法律解决本案管辖权争议。杜罗公司关于基础合同存在仲裁条款，华锐公司就保函欺诈纠纷以侵权为由提起诉讼，应当受基础合同仲裁条款约束的上诉理由不能成立，本院不予支持。

注意点五：文义表达问题

独立保函的开立人，作为专业出具独立保函的金融机构，必须用清楚明了的语言出具独立保函，否则在出现歧义的情况下，法院倾向于支持受益人的主张。因此，作为开立人一定要对独立保函的内容进行严谨审核，不能出现文义上的歧义或误解，否则将承担相应的不利后果。

【典型案例４】：中国工商银行股份有限公司义乌分行与中国技术进出口总公司信用证欺诈纠纷案

浙江省高院认为：

义乌工行作为专业的金融机构，开立独立保函是其收取费用的金融业务，其对自己出具的独立保函文本内容与单据条件应有专业审核与认知能力。独立保函受益人对保函记载的单据条件有信赖利益保护，如果双方因保函文本内容对单据条件约定不够明确，理解存有争议的，则应作出不利于独立保函开立人的解释。

以上，便是独立保函法律关系中开立人的五大风险注意要点。独立保函的出现，对于整个商事交易起到了良好的促进作用，但不能忽视的是，保函中所隐藏的法律风险。

作为独立保函的开立人，需要对这些风险进行分析，并做好风险的预防工作，避免让独立保函这把商事交易的利器，变成伤害到自身的利剑。

作者：闫 威

来源：时 贰 闫

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