日本侵犯我钓鱼岛主权的法律手段的分析——兼论钓鱼岛争端的解决方案

近日，随着我国民间人士保卫我钓鱼岛主权行动的又一次展开，日本又一次无端侵犯了我国固有的领土主权；联系持续至今的日本东京都知事提出的所谓“购买”钓鱼岛的无理闹剧，日本公然侵犯我钓鱼岛主权的态势愈加明朗。基于此，本文拟对日本侵犯我钓鱼岛的法律手段作出学理上的分析，以便我们正确、理性、合法、合理的维护国家主权，同时也对钓鱼岛问题的解决方案作出法理上的分析和判断。

之所以对钓鱼岛问题做法理上的分析，主要原因在于钓鱼岛问题本身不仅是一个政治性问题，还涉及到若干法律性问题，兼具政治与法律问题的双重性质。并且日本侵犯我国钓鱼岛主权的手段中主要采取的便是法律手段，从日本国内法角度看，日本右翼政治家在钓鱼岛上的政治意图主要通过法律手段加以实现；从国际法角度看，日本政府也极力试图将钓鱼岛问题国际化，包括试图将钓鱼岛争端提交国际法院或仲裁机构、拉拢第三方美国参与等方式。

一、日本侵犯我国钓鱼岛主权的法律手段的分析

从政治学和法学理论与实践来看，确立法律规则和运用法律手段是政治主体实现其政治目的和意图的最主要和最有效方式，因此日本国内右翼政治家鼓动日本政府侵犯我国钓鱼岛主权也以法律手段为主，这与日本近年来谋求军事和政治大国所采取的策略和手段是一脉相承的。所以日本侵犯我国钓鱼岛主权问题不能孤立看待，它是日本不断谋求军事和政治大国的策略组成部分，从这个层面上来看，日本侵犯我钓鱼岛主权问题存在着必然性，把日本拉回到谈判桌上的可能性只会随着日本总体策略的推进而变得越来越小。

总结日本侵犯我钓鱼岛主权的法律手段，除了在国际法层面列举所谓的日本对钓鱼岛拥有“主权”的证据外，主要表现为适用日本国内的刑事、行政和民事法律制度解决涉及钓鱼岛的问题，包括这样几个方面：

第一，适用日本国内的刑事法律解决涉钓鱼岛问题，分为积极适用和消极适用。积极适用是指当出现我国民间保钓行动或者“撞船事件[1]”等问题[2]时，无理适用其国内刑法上的属地管辖原则，对我国的保钓人士和登岛设备实施撞击、拘留、逮捕等措施，从而意图使钓鱼岛问题转变为日本的刑事法律责任问题。消极适用是指对日本国内某些叫嚣着所谓“宣示”钓鱼岛主权的激进分子的登岛违法行为消极适用日本刑事法律，如不采取强制措施、不起诉或者起诉后不处罚等，从而默认和鼓励了这种公然侵犯我钓鱼岛主权的行为。

第二，适用日本国内的行政法律制度解决涉钓鱼岛问题。这主要表现为日本政府试图通过行政征收、行政征用等具体的行政行为实现对钓鱼岛的“实际控制”，从而达到侵犯我主权的目的。比如类似行政征收的国有化行为，2005年9月，日本政府宣布将右翼团体在钓鱼岛设立的灯塔“收归国有[3]”；再比如类似行政征用的行为，日本政府2002年从个人手中“租借”了整个钓鱼岛，施行政府管理，每年的租费为2450万日元[4]。

实际上东京都知事石原慎太郎提出的所谓“购买”钓鱼岛的主张正是前述日本政府适用国内行政法律制度行为的变种和扩张，与所谓的“租借”前后衔接，试图进一步实现对钓鱼岛主权的侵犯意图。假设石原慎太郎不提出上述主张，日本政府也很可能会换个人物、换个地点提出相同性质的主张，日本首相野田佳彦在石原之后所作的2013年4月前使钓鱼岛实现“国有化”的暗示恰恰验证了这种必然性。

第三，适用日本国内的民事法律制度解决涉钓鱼岛问题。具体来说是指日本政府已经通过日本的土地流转、物权确认等法律制度实现了对钓鱼岛所谓的“确权”和“个人开发”。1895，古贺辰四郎从政府手中无偿获得了钓鱼岛30年的“租期”，从而在日本的物权法律方面确立了使用权；1978年，古贺家把钓鱼岛的所有权“转卖”给了家住埼玉县的栗原家[5]。一系列土地流转的行为之后，日本政府试图造成钓鱼岛已经归属日本的假象，恶意侵犯了我钓鱼岛的主权。

二、钓鱼岛问题解决方案的法理分析

在钓鱼岛问题上，中国学界基本上存在四个解决方案，一是搁置主权、共同开发；二是早作准备，武力收复；三是通过国际法院判决；四是主权共享，资源共享[6]。

对于第一个方案，从日本近来采取的种种侵犯钓鱼岛主权的法律手段以及其谋求军事和政治大国的策略来看，实现的可能性并不大，但此方案所倡导的和平解决国际争端的基本原则是我国一直提倡的，因此，可以将“有条件的继续坚持‘搁置争议、共同开发’作为未来解决钓鱼岛问题的基本原则。所谓有条件的坚持是指这一原则是建立在日本承认在钓鱼岛问题上存在主权争端以及日本愿意谈判为前提的基础上的。此前提条件实现不了，基本原则就不可能得到启动。

对于第二个方案，也存在前提条件是否具备的问题，从现代国际法所确立的基本原则来看，战争不再是解决争端的合法方式。合法使用武力的情况包括两个，一是实施自卫权，二是联合国的授权。从钓鱼岛争端的态势来看，存在着我国实施自卫权的问题，因此也就存在着武力解决的可能性，但武力解决要建基于日本是否“驻军”钓鱼岛。从日本试图“国有化”的步伐来看，我国有必要作好武力解决的准备。

对于第三个方案，笔者认为提交国际法庭仲裁和司法解决不可取，最主要原因是钓鱼岛问题属于政治性争端，不是法律性争端，属于不可裁判的争端，不属于国际法院管辖范围。因此将钓鱼岛争端提交国际法院或者仲裁机构在国际法上缺乏依据。

对于第四个方案，更是有悖于国家主权的根本特征，在国际法上，主权具有不可分割性和整体性，主权共享本身是一个伪命题。

总之，对于未来解决钓鱼岛的方案，首先要有条件的继续坚持“搁置争议、共同开发”的基本原则，其次要做好两种准备，一是武力解决的准备，二是法律手段上的准备。法律手段的准备，是指针对日本利用各种法律手段侵犯我钓鱼岛主权的行径，我们有必要制定和实施相应的法律对策，作好各种法律手段上的准备。钓鱼岛是我国固有的不可分割的领土，具有不可侵犯性，像民间保钓人士的行为是维护和宣示我国主权的正当行为，是合法和合理的，国家理应加以支持。另外在法律层面，除了继续在国际法上对日本的所谓“主权”证据作出合法、合理的反驳外，对涉钓鱼岛问题我国完全可以适用国内的刑事、民事和行政的法律制度，如果有日本激进分子登岛，我国刑事法律制度也有相应的属地管辖权，我国刑事法律机关也有合法拘留和逮捕这些人的权力；我国也可以按照国内土地管理法律制度和物权法的相应规定实行对钓鱼岛的土地开发和使用，当然这些方案由于目前日本对钓鱼岛的实际霸占而显得困难重重，但我国完全有权对钓鱼岛作出上述主权性权利的宣示，当前中日关系对世界的影响越来越大，此种宣示显得极为必要。

[1] 2010年9月7日，在钓鱼岛附近海域，日本海上保安厅巡逻船和中国渔船发生碰撞，之后，日本海上保安厅非法逮捕了中国渔船船长和14名船员。参见肖传国：“钓鱼岛撞船事件后日本的战略走向”，载《日本研究》2011年第3期，第72页。

[2] 2004年3月24日，7名登上钓鱼岛的中国大陆民间保钓人士被日本海上保安厅扣留；2008年6月10日，台湾“联合”号渔船在钓鱼岛海域被日本巡逻船撞沉，船长和两名船名被扣留。参见“近10几年来日本在钓鱼岛作了什么”，载《世界知识》2009年第6期，第29页。

[3]参见朱一江、唐宁：“近10几年来日本在钓鱼岛作了什么”，载《世界知识》2009年第6期，第29页。

[4] 参见张慧玉：“东京都知事要‘购买’钓鱼岛”，载《world Affairs》2012年第10期，第27页。

[5] 同4。

[6] 参见张彩霞：“2000年以来大陆学界对钓鱼岛问题的研究现状分析”，载《台湾研究集刊》2012年第3期，第94页。