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作者 | 汪恭政，浙江工商大学法学院特聘副教授

来源 | 《学术界》2023年第7期

感谢作者授权推送

摘 要：无论是将非法利用信息网络罪的法益识别为信息网络安全管理秩序还是下游犯罪预备行为所侵犯的法益，都难以应对本罪在行为类型、情节严重、竞合条款上的适用分歧，毕竟这都是由单一法益观决定的。应对分歧的关键在于应由单一法益观转向层次法益观。层次法益观决定了本罪既有阻挡层法益也有背后层法益。其中，阻挡层法益为信息网络利用秩序，背后层法益为下游行为所侵犯的法益，二者存在前后置关系。在层次法益观的解释指导下，本罪规定的“违法犯罪”应是作为构成要件要素的行为；情节严重的作用，不仅在于其能反映阻挡层法益受侵犯的程度，更能在其整体评价下将本罪规定的“违法犯罪”理解为“犯罪”；竞合条款中的“同时”限于一个犯罪行为，竞合条款不是牵连犯、吸收犯的适用依据，也不表明本罪与其他犯罪要么是想象竞合、要么是法条竞合的非此即彼关系，相反二者的关系呈现动态变化性。

关键词：非法利用信息网络罪；单一法益观；层次法益观；帮助信息网络犯罪活动罪

目次

一、非法利用信息网络罪的适用分歧

二、应对分歧的现有方案：单一法益观下的解释缺憾

三、法益识别的基本立场：层次法益观的提倡

四、层次法益观下非法利用信息网络罪的适用方向

五、结语

自《刑法修正案（九）》第29条在第287条之一增设非法利用信息网络罪以来，有关本罪的适用，无论是在行为类型，还是在情节严重，抑或是在竞合条款上，都存在分歧。尽管理论界为此提出了不少应对方案，但在解释本罪上仍有缺憾。因此，在当前阶段，应对本罪的适用分歧势在必行，而应对的关键在于转变本罪的法益识别观。以此为解释的立场，不仅有利于发挥法益的解释指导机能，更能为本罪的有效适用指明方向。

一、非法利用信息网络罪的适用分歧

按照《刑法》第287条之一的规定，本罪主要规定了三方面内容：一是在第1款规定了行为类型，具体有三类，即第一类为设立用于实施诈骗，传授犯罪方法，制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的行为，第二类为发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的行为，第三类为为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的行为；二是在第1款规定了情节严重；三是在第3款规定了竞合条款，即“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。然而，不论是行为类型，还是情节严重，抑或是竞合条款，在适用中却有不少分歧。

（一）行为类型的适用分歧

本罪行为类型的适用分歧，目前集中表现在对“违法犯罪”有不同的理解。一种观点认为，“违法犯罪”指的是“犯罪”。由此，被本罪评价的则是设立用于实施犯罪活动的网站、通讯群组的行为，发布犯罪信息的行为以及为实施犯罪活动发布信息的行为。针对这三类行为类型，举例来看，在韩某东、刘某剑一案中，法院之所以适用本罪，在于韩某东、刘某剑等人为牟取非法利益，共同预谋为诈骗团伙“吸粉”和“引流”，设立了用于实施诈骗犯罪活动的微信群组。在谭某羽、张某、秦某发一案中，法院之所以适用本罪处罚三人，在于他们以非法获利为目的，通过信息网络发送了刷单诈骗犯罪信息。在李某清、张某锦一案中，法院之所以同意检察院关于他们构成本罪的指控，在于他们是为实施诈骗犯罪活动发布了信息。从反面来说，若设立用于实施违法活动的网站、通讯群组的，发布违法信息的或者为实施违法活动发布信息的，则不适用本罪。以王某某、李某案为例，辩护人就主张王某某设立通讯群组并发布招嫖信息的，因招嫖活动（信息）属于违法活动（信息），故不适用本罪。其实，这在理论上就得到了不少论者的支持。比如，认为“违法犯罪”应仅指犯罪，或者说此处的“违法”并不是一般意义的行政违法或违反其他法域的行为。另一种观点则认为，“违法犯罪”除了包括“犯罪”外，还涉及“违法”。对于第一类行为类型，意味着设立用于实施违法活动的网站、通讯群组的，也可以本罪评价。例如，在黄某科一案中，黄某科设立用于教他人做礼拜、讲解有关宗教经书内容的微信群的，二审法院认为应适用本罪。之所以有此观点，理论上很早就有论者指出：“从‘其他违法犯罪’或‘等违法犯罪活动’的立法表述看，其服务目的不仅包括所有形式的犯罪活动，而且包括一般的违法行为。”对于第二类行为类型，说明发布违法信息的行为也能以本罪论处。比如，在邓某、唐某一案中，邓某、唐某利用翻墙软件在推特等社交平台的韩国网站上发布大量招嫖信息和图片的，在无充分证据证实两人与卖淫者有联络的情况下，法院就认为这符合本罪的规定。又如，在郭某杰、杨某贺一案中，检法双方都认为发布违章消分等违法信息的，应以本罪论处。对于第三类行为类型，表明为违法活动发布信息的行为也可以被本罪评价。以张某某、宁某某案为例，两人利用互联网通讯工具、群发短信方式向考生非法出售、提供普通高中学业水平考试年度试题答案的，法院认为普通高中学业水平考试虽然不属于《刑法》第284条之一规定的“法律规定的国家考试”，但他们发布的信息属于“为实施违法活动而发布的信息”，应适用本罪而非非法出售、提供答案罪来评价。

（二）情节严重的适用分歧

对于情节严重的适用分歧，主要体现在对其应作何解释。在本罪施行后、司法解释出台前，多数案件在适用本罪时，更多地只是在裁判文书中表述了情节严重，并未说明为何情节严重。值得肯定的是，也有些案件为了明确情节严重的适用，防止本罪的“口袋化”倾向，而强调了解释情节严重时应考虑的因素。只不过，在解释上常有分歧。比如，在梁某波一案中，法院就指出：“本罪入罪初衷在于对抗网络空间内的犯罪预备行为，这一点决定了对于本罪罪量因素应从信息的传播面大小、引发违法犯罪活动的可能性高低等方面，结合网络犯罪的技术特征来予以考量。”但在梁某元一案中，一审法院认为，由于梁某元设立用于组织他人吸毒的网站会员人数众多，加入会员需要视频吸毒验证以及陆某、梁某等8名会员均因贩毒被判刑，故可视为本罪的情节严重。到了2019年10月21日，为依法惩治非法利用信息网络等新型网络犯罪，最高人民法院（以下简称最高院）、最高人民检察院（以下简称最高检）出台了《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《办理新型网络犯罪司法解释》）。其中，《办理新型网络犯罪司法解释》第10条就从设立用于实施违法犯罪活动的网站数、通讯群组数及相关账号数，发布违法犯罪信息或者为违法犯罪活动发布信息的条数、相关账号数及成员数，违法所得数额，事前受过行政处罚上对情节严重进行了统一解释。这虽然在应对情节严重的适用分歧上有积极的作用，但仍有分歧之处，毕竟《办理新型网络犯罪司法解释》第10条仍是以备受争议的“违法犯罪活动”“违法犯罪信息”等词来解释情节严重的认定情形。特别是《办理新型网络犯罪司法解释》第10条第7项规定的“其他情节严重的情形”，该如何理解，就有不同的观点：一种观点认为，应参照现有的解释规定进行判断。“定量因素的认定应参照司法解释的规定综合性地作出实质性判断。”另一种观点则认为，除了法律、司法解释明确规定的情形外，犯罪行为的方式、时间跨度、持续性以及是否造成其他严重后果都应作为考量的因素。

（三）竞合条款的适用分歧

对于“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”这一竞合条款，虽然理论上有论者认为本罪与其他犯罪很难发生竞合，说其“是限制刑罚处罚的提示性规定，本罪在实践中与关联犯罪的实质竞合概率应极低”，但实务上两者发生竞合是常态。其中，分歧的焦点在于“同时构成其他犯罪”中的“同时”是限于一个犯罪行为还是数个犯罪行为？以王某昆案为例：王某昆为了实施诈骗犯罪，以37元的价格先后购买了8个域名用于设立假冒工商银行的钓鱼网站，以骗取被害人的银行卡账号和密码。一审的鹤山市检察院更多地从一个犯罪行为上考虑，进而抗诉认为，本罪与诈骗罪存在竞合，应以处罚较重的罪名处罚，由于本罪的处罚较诈骗罪重，故以本罪定罪处罚。对此抗诉，作为上级的江门市检察院表示支持。然而，二审的江门市法院则从数个犯罪行为上考虑，认为王某昆利用钓鱼网站获取信息的局部手段行为从属、服务于其实施电信网络诈骗的整体目的行为。这实质是性质相同、形式不同的诈骗行为同时又触犯了其他罪名，导致了竞合的出现。进而认为，应遵循目的行为吸收手段行为、既遂行为吸收未遂行为的择一重罪处罚原则，以诈骗罪定罪处罚。由此可以说，检察院更多地认为是想象竞合犯，而法院则认为是吸收犯。实际上，若认为“同时构成其他犯罪”中的“同时”是一个犯罪行为的，则有想象竞合关系与法条竞合关系的不同情形。例如，在张某印一案中，张某印利用信息网络平台为实施诈骗活动发布虚假信息的，法院认为其行为既构成诈骗罪也构成本罪，应按想象竞合从一重罪论处。而在谭某羽、张某、秦某发一案中，就有法条竞合关系的可能。若认为“同时构成其他犯罪”中的“同时”是数个犯罪行为的，则有牵连犯与吸收犯的不同观点。其实，在一审王某昆时，当时的辩护人就有从牵连犯上发表了辩护意见，认为王某昆非法利用信息网络和实施诈骗的行为基本在同一时间段发生，其在诈骗过程中购买了相关域名和设置非法网站，目的是为了诈骗他人财物，故不应数罪并罚而应依照处罚较重的诈骗罪定罪处罚。与此同时，在本罪与帮助信息网络犯罪活动罪的竞合关系上，适用的分歧也很明显，特别是当一个犯罪行为同时构成两罪时，适用何罪评价已成为实务难题。比如，在谭某羽、张某、秦某发一案中，谭某羽、张某为获非法利益，两人商定在网络上从事为他人发送刷单获取佣金的诈骗信息业务，随后两人又雇佣秦某发等人具体负责发送诈骗信息。案发后，一审法院认为，谭某羽、张某、秦某发以非法获利为目的，明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供广告推广帮助的，应适用帮助信息网络犯罪活动罪，但二审法院却认为，他们的行为属于为他人实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的情形，应构成本罪。可见，一个不法情形却得到了不同罪名的评价，这也佐证了两罪之间确有竞合的可能。毕竟二审法院就强调，为他人实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，虽然也属于帮助信息网络犯罪活动的情形，但本质上还是在非法利用信息网络。因而，由此引发的分歧在于，两罪之间呈现的到底是如有论者所言的法条竞合关系，还是除了法条竞合关系外还有想象竞合关系？

二、应对分歧的现有方案：单一法益观下的解释缺憾

面对本罪的适用分歧，发挥法益的解释指导机能以应对这一分歧势在必行。然而，现有方案所识别出的法益，体现的都是单一法益观，仍面临解释的缺憾。

（一）非法利用信息网络罪法益识别的现有方案：单一法益观

起初，在本罪增设后不久，主张从预备行为实行化的角度识别本罪法益的方案就比较流行。预备行为实行化强调的是，非法利用信息网络是预备行为，由于已被规定在《刑法》第287条之一中成为独立罪名，而刑法分则规定的罪名是围绕实行行为展开的，因而本罪的设立旨在将预备行为进行实行化处理。此主张一度在理论界赢得了不少论者的支持。比如，有观点认为，《刑法修正案（九）》增设本罪，集中解决的就是网络空间中预备行为的实行化问题。而这一问题的解决，能使预备行为独立成为罪名，不再从属于实行行为的同类罪名，可以成为扩张到全部犯罪的预备行为独立罪名。还有观点认为，从网络危害行为的特质上看，本罪就是网络预备行为的实行化。由这些主张可知，本罪的法益应从实行化后的预备行为角度进行识别。考虑到本罪是一般性地规制利用信息网络设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组，发布违法犯罪信息或者为违法犯罪活动发布信息的这一非法利用信息网络行为，因而持预备行为实行化的论者认为，本罪的法益应一般化地理解。也即，只有当严重破坏一般性的信息网络安全管理秩序时，才是本罪要保护的法益。

随后，鉴于非法利用信息网络行为本身的独立危害性，理论界就有论者直接主张从犯罪独立性的角度识别本罪的法益。所谓犯罪独立性，这是由刑法分则将利用信息网络设立用于实施违法犯罪活动的网站或通讯群组、发布违法犯罪信息或者为实施违法犯罪活动发布信息的行为规定为独立罪名所决定的。不论是在事实上还是在立法上，包括本罪在内的新型网络犯罪都具有独立性，“不应因其对其他犯罪有预备、未遂、帮助行为性质，就一概认定为相关犯罪的未完成形态或者共同犯罪形态，应割断其与其他犯罪的联系进行独立评价”。而对于本罪法益的识别，持犯罪独立性的论者明确指出：“新型网络犯罪设在‘妨害社会管理秩序罪’章的‘扰乱公共秩序罪’一节中，‘利用信息网络’是法定的犯罪方法，表明其侵犯的法益是信息网络安全管理秩序。”

近来，有不少论者坚持主张从实质预备犯的角度识别本罪的法益。其实，早在立法修订期间，就有观点认为本罪是其他犯罪的预备行为，应按其他犯罪的预备犯处理。也即，增设本罪旨在为利用信息网络实施其他犯罪的预备行为（以下简称“下游犯罪预备行为”）规定单独的预备犯。正如有论者所言，本罪属于实质预备犯，不属于独立规定的违法犯罪类型，本质上是对下游犯罪预备行为的单独量刑规则，因而对其不再适用刑法总则预备犯的规定。或者说，虽然《刑法》第287条之一的规定是将预备行为提升为实行行为，但该行为并非像实行行为那样有造成法益侵犯的紧迫危险，实际上仍是预备犯。而且，该条将情节严重规定为构成要件要素也进一步佐证了这一主张。因此，本罪法益的识别，要立足于下游犯罪预备行为的角度考虑，所以持实质预备犯的论者才指出，本罪的法益是下游犯罪预备行为对重大法益或者大量法益造成的特定危险。

综上，从预备行为实行化的角度看，本罪的法益为一般性的信息网络安全管理秩序；从犯罪独立性的角度看，本罪的法益为信息网络安全管理秩序；而从实质预备犯的角度看，本罪的法益为下游犯罪预备行为所侵犯的法益。总之，无论是将本罪的法益识别为信息网络安全管理秩序还是下游犯罪预备行为所侵犯的法益，本质上体现的都是单一法益观。也即，都只保护一层法益，要么是信息网络安全管理秩序，要么是下游犯罪预备行为所侵犯的法益，却不能兼而有之。

（二）单一法益观下应对非法利用信息网络罪适用分歧的缺憾

在单一法益观下，无论是认为本罪的法益为信息网络安全管理秩序，还是下游犯罪预备行为所侵犯的法益，在应对本罪的适用分歧来发挥法益的解释指导机能时，仍有解释的缺憾。

从预备行为实行化的角度看，若主张本罪的法益为一般性的信息网络安全管理秩序，那么解释的缺憾在于：首先，在行为类型的解释上，即使行为人利用信息网络设立用于实施一般违法活动的网站、通讯群组，发布一般违法信息或者为一般违法活动发布信息的行为，也能侵犯一般性的信息网络安全管理秩序，如此便扩大了本罪的适用范围。其次，在情节严重的解释上，规定情节严重，旨在要求非法利用信息网络行为的实施在情节上应满足严重性，才可以适用本罪。若从预备行为实行化的角度理解的话，单纯从设立用于实施一般违法活动的网站、通讯群组，发布一般违法信息或者为一般违法活动发布信息上进行情节的考虑，也能侵犯一般性的信息网络安全管理秩序。比如，卖淫女利用信息网络单纯发布嫖娼信息或者为嫖娼活动发布信息时间长的，就可以认定为情节严重。所以实务中就有观点认为，当行为人长期在其微信朋友圈分享并不断推广违法信息的，属于“其他情节严重的情形”，应适用本罪评价。而后，在竞合条款的解释上，若认为非法利用信息网络行为侵犯的是一般性的信息网络安全管理秩序，说明已将利用信息网络实施一般违法活动的情形纳入本罪的调整范围，相比其他犯罪而言远未达到犯罪的程度，因而很难“同时构成其他犯罪”，而“只构成本罪”，进而容易得出竞合概率低的结论。

从犯罪独立性的角度看，相比预备行为实行化，尽管其意在主张非法利用信息网络行为的独立评价性，但在法益的识别上与预备行为实行化类似，都认为本罪的法益为信息网络安全管理秩序。由此所面临的解释缺憾与预备行为实行化的类似：其一，在行为类型的解释上，利用信息网络设立用于实施一般违法活动的网站、通讯群组，发布一般违法信息或者为一般违法活动发布信息的，也能侵犯信息网络安全管理秩序，如此则导致本罪适用范围的扩大。其二，在情节严重的解释上，则是从非法利用信息网络行为自身的角度考虑情节的严重性，如“需结合本罪的独特性来认定‘情节严重’”或说是应侧重考察信息网络安全法益的特性，而忽视了非法利用信息网络行为对下游行为的实行所产生的严重影响。其三，在竞合条款的解释上，会更多地承认本罪与其他犯罪尤其与帮助信息网络犯罪活动罪存在竞合关系，但竞合关系到底如何，却未给出定论。“新型网络犯罪的罪行构造类似预备犯、未遂犯、帮助犯，该类犯罪之间也有竞合，应依据刑法的规定及该类犯罪的立法目的把握区别适用的标准。”

从实质预备犯的角度看，本罪评价的是下游犯罪预备行为，故其侵犯的法益乃下游犯罪预备行为侵犯的法益，而凭此法益解释本罪的缺憾在于：第一，在行为类型的解释上，非法利用信息网络行为应理解为利用信息网络设立用于实施犯罪活动的网站、通讯群组，发布犯罪信息或者为犯罪活动发布信息的行为。否则，正如有论者所言，若将非法利用信息网络意欲实施的下游行为包括违法活动在内的话，会使此类行为缺乏实质预备犯只侵犯重大法益的正当要求。但疑问是，非法利用信息网络意欲实施的下游行为虽然属于违法活动，但积微成著而积量构罪的，该如何评价？进一步地说，只从实质预备犯的角度评价下游犯罪预备行为，此时按照预备犯和下游犯罪具体罪名的规定就能妥当处理，那么再在《刑法》第287条之一中增设本罪，就缺乏意义了。第二，在情节严重的解释上，基于实质预备犯的主张，情节严重的解释便只依赖于下游行为。“鉴于本罪的预备性质，可从下游实行行为的危害性后果上把握‘情节严重’。”然而事实上，最高院、最高检在《办理新型网络犯罪司法解释》中并非采取此方式，而是充分关注到了非法利用信息网络行为本身的危害。第三，在竞合条款的解释上，按照实质预备犯的理解，非法利用信息网络行为存在泛指的意义，即指所有能利用信息网络实施的下游犯罪预备行为。据此而言，《刑法》第287条之一的规定就不是罪名规定了，而是处罚所有下游犯罪预备行为的规定了。如此一来，本罪与其他犯罪竞合关系的讨论就缺乏意义了。退一步讲，即使认为本罪与其他犯罪有竞合关系，当非法利用信息网络行为同时构成其他犯罪的，由于本罪的法益为下游犯罪预备行为侵犯的法益，其与下游行为所侵犯的法益同一，因而本罪与其他犯罪呈现的便是一般与特别的关系，即法条竞合关系，如此也就完全排除有想象竞合关系的可能了。

三、法益识别的基本立场：层次法益观的提倡

由上可知，无论是将本罪的法益识别为信息网络安全管理秩序还是下游犯罪预备行为所侵犯的法益，都不能有效应对本罪的适用分歧，毕竟这是由单一法益观决定的。因此，应对分歧的关键在于转变法益识别的立场，即由单一法益观转向层次法益观。

（一）层次法益观的存在基础

层次法益观，强调的是本罪的法益具有层次性。之所以认为本罪的法益具有层次性，在于有其存在的规范基础与事实基础。

1.规范基础

通常认为，“由法律所保护的利益我们称之为法益。”法益中“法”的存在，表明了法益与法律有关联，当某种满足人们需要的利益不受法律保护时，也就不能称之为法益了。而法律包括刑法在内，因而某种利益若要成为法益往往需要得到刑法的承认与保护。“所有刑法规范均是以对重要法益的积极评价为基础的，它们是人类社会在共同生活中必不可少的，因此，要通过国家强制力，借助刑罚来加以保护。”而本罪被规定在刑法之中，这为识别其法益奠定了坚实的规范基础。

一方面，本罪的法益具有层次性，能从《刑法》第287条的规定中找到印证。该条规定，利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。对于该条，起初是为了应对计算机技术的广泛应用所引发的犯罪问题而制定的，虽然该条是提示司法工作人员注意、以免其忽略的注意规定，即如有论者所言的“没有改变刑法基本规定”，或仅是通过计算机特有的新方法侵害的传统犯罪，但由于以独立条文的方式对此情形进行了重申，这无疑也体现出了利用计算机实施其他犯罪会侵犯依照本法有关规定所保护的法益，所以才提醒司法工作人员要重视依照本法的有关规定进行处理。与此同时，随着计算机技术的进步和互联网络的发展，利用计算机实施其他犯罪正朝着利用信息网络的方向发展。由此而言，利用信息网络实施下游行为也会侵犯依照本法有关规定所保护的法益，毕竟当利用信息网络实施下游行为构成犯罪的，当然也属于利用计算机实施其他犯罪的情形。总之，尽管单独从该条的规定中还不能完全确认本罪的法益具有层次性，但无疑能证实利用信息网络实施下游行为会侵犯依照本法有关规定所保护的法益。

另一方面，本罪的法益具有层次性，能从《刑法》第287条之一的规定中得到充分证明。《刑法修正案（九）》在《刑法》中增设第287条之一后不久，2015年最高院、最高检便出台了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（六）》，明确将该条的罪名确定为非法利用信息网络罪。之所以确定为罪名，不仅在于该条增加了具体的法定刑，也在于规定了具体的构成要件。而构成要件是为了保护法益设计的，或者说立法者自然会在每个条款中追寻某种目的，所以当然就会有法益的存在。因此，相比《刑法》第287条，该条便有独立保护的法益。具体而言，由于该条处在刑法分则第6章“妨害社会管理秩序罪”中的第1节“扰乱公共秩序罪”里，从法条逻辑上看，网络犯罪侵犯的便是社会管理秩序与公共秩序，故有前文持预备行为实行化、犯罪独立性的论者所言的信息网络安全管理秩序这一要保护的法益。而在同时，由该条规定的内容也可以看出，利用信息网络设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组，发布违法犯罪信息或者为违法犯罪活动发布信息，也会促成下游行为侵犯新的法益。基于此，非法利用信息网络行为的实施，不仅会侵犯信息网络安全管理秩序，也会侵犯依照本法有关规定所保护的法益，所以佐证了本罪的法益具有层次性。

2.事实基础

当前，利用信息网络实施犯罪或者说犯罪实施的信息网络化已成为趋势。“互联网创造了全球性的‘网络空间’，在这里，多种多样的新型犯罪已经发展起来。”这种趋势既让我们关注到了非法利用信息网络行为本身的危害，也让我们看到了为了实行下游行为而非法利用信息网络的危害。也即，对于前者，是从非法利用信息网络行为自身的角度看的；对于后者，则是从非法利用信息网络行为影响下游行为实行的角度看的。换言之，这说明非法利用信息网络行为与其影响下的下游行为存在紧密的联系。而这种联系在事实上决定了本罪的法益要有层次性。

一来，非法利用信息网络行为会延长下游行为的非法链条和增加追责的困难，需要从刑法上对其进行独立评价，以确立独自要保护的法益。下游行为尤其是传统犯罪行为的信息网络化，在信息网络跨时空交互性的影响下，不仅容易组织不特定的行为人实施下游行为，也容易侵犯不特定的被害人，由此往往会延长下游行为的非法链条。而这也给追究处在跨时空的行为人的责任带来了挑战，特别是增加了证据提取、事实认定、法律适用的困难。由此，有必要从刑法上独立审视非法利用信息网络行为本身的危害，对网络犯罪采取“打早打小”的策略，以更好地维护信息网络安全管理秩序。

二来，非法利用信息网络行为会加速影响下游行为侵犯其所侵犯的法益，从刑法上对其进行独立评价，利于保护现有的法益。随着信息网络的发展，人们活动的信息网络化特征愈发明显。“计算机系统和计算机网络都是为商业和公众服务的有力工具，信息社会高度依赖现代信息技术的效率和安全性。”但是，这也为实施下游行为而非法利用信息网络提供了新的可能。相关研究报告表明，随着信息技术的普及，人们的社会生活已与计算机网络紧密结合在一起，如同现实物理空间一样，网络空间也充斥着各种各样的网络犯罪。据统计，2020年全国检察机关起诉涉嫌网络犯罪（含利用信息网络实施的犯罪）14.2万人，同比上升47.9%。在此情况下，非法利用信息网络行为的实施，加速影响了下游行为的实行，尤其在信息网络的即时性、跨时空交互性、信息共享性的作用下，容易使下游行为的实施时间变得更快、实施手法变得更隐蔽、实施范围变得更广。这样一来，非法利用信息网络行为就会加速影响下游行为侵犯其所侵犯的法益。此时，若将非法利用信息网络行为独立纳入刑法的评价范围，好比是在下游行为侵犯的法益之前设置了一道“阻挡墙”，以阻挡非法利用信息网络行为对它的实害。据此而言，下游行为侵犯的法益也就是本罪要保护的法益了。

（二）层次法益的类型及其关系

承上所言，之所以认为本罪的法益具有层次性，在于有其存在的基础。既然法益具有层次性，就有必要解读这一层次法益的类型及其关系。

1.存在阻挡层法益

阻挡层法益的存在，这是从非法利用信息网络行为自身的角度看的，其会妨害信息网络安全管理秩序。由前文可知，本罪被规定在刑法分则第6章“妨害社会管理秩序罪”中的第1节“扰乱公共秩序罪”里，表明其所保护的法益乃秩序型法益，所以持预备行为实行化、犯罪独立性的论者认为，本罪的法益是信息网络安全管理秩序。然而，能否就此认为本罪的阻挡层法益就是信息网络安全管理秩序呢？本文认为不妥，理由在于识别出的法益旨在要准确发挥其解释指导机能，尽管从广义上看，非法利用信息网络行为确实会妨害信息网络安全管理秩序，但并非是根据非法利用信息网络的独有特点得出的，故有必要在信息网络安全管理秩序下再识别出本罪到底要保护的是何种秩序型法益。否则，从更广义上看非法利用信息网络行为也会妨害社会管理秩序，进而认为本罪的阻挡层法益就是社会管理秩序了，显然不妥。鉴于阻挡层法益受到的是非法利用信息网络行为的侵犯，因而有必要从规制该类行为的规定中去寻找。目前来看，对于该类行为的规制，集中规定在《刑法》第287条、第287条之一、第287条之二中，即分别规制的是利用计算机实施犯罪行为、非法利用信息网络行为、明知他人利用信息网络实施犯罪而提供技术支持或帮助的行为。尽管三条的规定有些不同，但都旨在维护信息网络利用秩序。因此，就非法利用信息网络罪而言，其阻挡层法益乃信息网络利用秩序。关于其特点，主要有二：一是信息网络利用秩序属于具体的秩序型法益，处于社会管理秩序、公共秩序、信息网络安全管理秩序的范畴之内；二是信息网络利用秩序要求信息网络利用的正常性、适法性。对于前者，最高院、最高检之所以要出台《办理新型网络犯罪司法解释》，其中就强调了要“维护正常网络秩序”，即是适例；对于后者，这旨在要求信息网络利用的规范性，毕竟秩序的形成与维护需要规范。“在一个成熟的法体系中，包含着一条承认规则，任何规则都要通过符合该承认规则所提供的标准，才能成为此法体系的一员。”

2.存在背后层法益

背后层法益的存在，这是从非法利用信息网络行为影响下游行为实行的角度看的。如前所言，行为人利用信息网络设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组，发布违法犯罪信息或者为违法犯罪活动发布信息的行为，会加速影响下游行为侵犯背后层法益。而这一背后层法益，体现的则是为了实行下游行为而非法利用信息网络所侵犯的法益。或许，将其界定为本罪的法益会有论者质疑。也即，既然为了实行下游行为而非法利用信息网络会侵犯法益，依照规制下游行为的刑法规定就能保护这些法益，为什么还要将其规定为本罪的法益？究其原因，除了前文层次法益观的存在基础可以揭示其缘由外，更直接的理由在条文的规定中就能找到。具体由《刑法》第287条之一的规定就可以看出，非法利用信息网络行为与下游行为存在紧密的联系。而且，《刑法》第287条和《刑法》第287条之二的规定也佐证了非法利用计算机行为、非法利用信息网络行为与下游行为存在联系。从形式上讲，这些规定都涵盖了下游行为，由于“每一条法律规则都是以特定利益为基础的”，因而下游行为侵犯的法益理应纳入本罪的保护范围。从实质上讲，就其中的非法利用信息网络罪而言，非法利用信息网络行为的实行会为下游行为的实行准备了工具、制造了条件。既然非法利用信息网络行为会对下游行为的实行产生影响，那么必然也会影响到下游行为所侵犯的法益。因此，下游行为所侵犯的法益应为本罪的法益，且为背后层法益。

3.阻挡层法益与背后层法益的关系

就本罪阻挡层法益和背后层法益的关系而言，本文认为，前者为前置性法益、后者为后置性法益，两者呈现的是前后置关系。原因有二：其一，如前所述，阻挡层法益是从非法利用信息网络行为自身的角度看的，而背后层法益则是从非法利用信息网络行为影响下游行为实行的角度看的。通常认为，只有审视好非法利用信息网络行为本身，才能更好地考虑其对下游行为的实行所产生的影响。其二，之所以存在阻挡层法益，在于有信息网络利用的“生活利益与法的要保护性”，因而要求人们规范地利用信息网络。若不规范利用，则容易基于信息网络的即时性、跨时空交互性、信息共享性的作用而侵犯现有的法益。因此，宜将妨害信息网络利用秩序的此类情形纳入刑法的评价范围，如此不仅能规范人们利用信息网络的行为，更能阻挡此类行为对现有法益的侵犯。由此而言，阻挡层法益、背后层法益存在前后置关系。不过，要指出的是，背后层法益并非如有论者所言的“后置的个人法益”，虽然其有后置性，但其是下游行为侵犯的法益，由于下游行为的多种性决定了背后层法益的多样性，因而并非都是个人法益。

（三）层次法益受侵犯的判断要求

本罪层次法益受侵犯的判断，旨在更有效地适用本罪。因此，在判断层次法益受侵犯的情形时，要明确判断的要求。

1.判断的先后性

之所以要求判断的先后性，这是由层次法益存在前后置关系决定的。因此，具体判断时，首先要判断阻挡层法益受侵犯的情形。通常认为，对于法益受侵犯的判断，要立足于构成要件判断行为对法益的危险程度。阻挡层法益也不例外，而判断的关键是要确定出本罪的实行行为。根据前述，既然承认《刑法》第287条之一为具体罪名的规定，而构成要件乃表明具体犯罪行为的类型或者观念形象，那么符合本罪规定的构成要件行为，即利用信息网络设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组，发布违法犯罪信息或者为违法犯罪活动发布信息的这一非法利用信息网络行为，就是实行行为。而实行行为的着手实施，意味着对法益构成了具体危险。“所谓实行行为，是具有侵害法益的现实危险，在形式上和实质上都符合构成要件的行为。”就本罪而言，就是对阻挡层法益构成了具体危险。而后再判断背后层法益受侵犯的情形。同样道理，对背后层法益受侵犯的判断，也要立足于构成要件判断行为对法益的危险程度。由上可知，当行为人着手实行非法利用信息网络行为时，意味着对阻挡层法益构成了具体危险。那么疑问是，此时是否也对背后层法益构成了具体危险呢？本文认为，并非如此。毕竟本罪层次法益之间不是并列关系，而是前后置关系。况且非法利用信息网络行为的实行是为下游行为的实行准备了工具、制造了条件，由于下游行为还未着手实行，故非法利用信息网络行为对背后层法益构成的则是着手之前的危险，即抽象危险。质言之，当行为人着手实行非法利用信息网络行为被本罪评价时，意味着其行为对阻挡层法益构成具体危险、对背后层法益构成抽象危险。若其行为除了对阻挡层法益构成具体危险外，还对背后层法益构成具体危险的，基于当然解释，也能成立实行行为。不过，这时也可能会与规制下游行为的相应罪名发生竞合（后文将详述）。同样的，若要成立本罪的既遂，则意味着其行为实害了阻挡层法益，而对背后层法益至少也是构成了抽象危险。至于既给阻挡层法益造成了实害也给背后层法益造成了具体危险或者实害的，按照当然解释，成立本罪的既遂。

2.判断的整体性

本罪层次法益受侵犯的判断，旨在为本罪的适用指明方向。因此，层次法益受侵犯的判断还要求在情节严重的基础上考虑，即要求判断的整体性。首先，就阻挡层法益受侵犯的判断而言，除了先判断阻挡层法益受侵犯外，还应在情节严重上考虑其受侵犯的程度。这是因为，根据《刑法》第287条之一的规定，要适用本罪评价行为人，除了要求其实行非法利用信息网络行为外，还要求达到情节严重。“除了规定符合构成要件的举止，有的刑罚法规为了确定相应举止的不法，还作出了特别的规定。”情节严重就是此处“特别的规定”之一，其决定了本罪的成立与否。由此而言，当适用本罪时，除了先判断阻挡层法益受侵犯外，还需在情节严重的基础上判断该层法益受侵犯的程度。而后，就背后层法益受侵犯的判断而言，还需对该层法益受侵犯的判断进行情节严重的整体评价。如前所言，非法利用信息网络行为对背后层法益构成的是抽象危险。但这一危险并非全部都是值得刑法关注的，如为了实行诈骗300元的下游行为而非法利用信息网络的，尽管对背后层法益有抽象危险，但不足以值得刑法完整保护，因而要从整体上判断是否为了实行下游犯罪而实行非法利用信息网络行为。此点从犯罪的停止形态上就可以说明。根据《刑法》第22条第1款的规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”而犯罪预备行为会对法益构成抽象危险。就本罪来说，为了实行下游行为而非法利用信息网络的，尽管为下游行为的实行准备了工具、制造了条件，但此时并不一定就成立犯罪预备，根据《刑法》第287条之一的规定，还需达到情节严重，如此才是为了实行犯罪而非法利用信息网络。不过，相信会有论者质疑，这是因为“《刑法》第22条赋予预备行为以刑事可罚性，并规定了预备犯普遍处罚原则”，既然对预备犯已规定了处罚，那为什么还要对背后层法益构成抽象危险的行为人适用本罪论处呢？本文认为，其中一个重要的原因是，不同于预备犯的非类型化规定，《刑法》第287条之一是以罪名的方式将实行非法利用信息网络行为而为下游行为的实行做准备的情形予以类型化（定型化）。因此，适用本罪论处就有了罪刑依据，由此也佐证了背后层法益受侵犯的判断需要进行情节严重的整体评价。

综上，层次法益受侵犯的判断，不仅要求判断的先后性，即先判断阻挡层法益受侵犯的情形再判断背后层法益，不应颠倒判断的先后顺序；也要求判断的整体性，即在情节严重上判断阻挡层法益受侵犯程度的同时，还需对背后层法益受侵犯的判断进行情节严重的整体评价。

四、层次法益观下非法利用信息网络罪的适用方向

主张本罪既有阻挡层法益也有背后层法益的层次法益观，有利于发挥法益的解释指导机能，更能为本罪行为类型、情节严重、竞合条款的有效适用指明方向。

（一）行为类型的适用方向

由上可知，本罪行为类型的适用分歧集中表现在对“违法犯罪”的理解上，在层次法益观下，其应理解为作为构成要件要素的行为。展开而言，非法利用信息网络行为若要成为本罪的实行行为，意味着其不仅对阻挡层法益构成了具体危险，也对背后层法益构成了抽象危险。单从阻挡层法益受侵犯的程度上看，将“违法犯罪”理解为包括所有的“违法”没有疑问。但是，单从背后层法益受侵犯的程度上看，如此理解却有疑问。毕竟要对背后层法益构成了抽象危险，在于非法利用信息网络行为是给下游行为的实行准备了工具、制造了条件。也即，是为了实行能侵犯背后层法益的行为而非法利用信息网络。而实行能侵犯背后层法益的行为，表明的是作为构成要件要素的行为，而其被规定在刑法分则之中，因而也常被称之为刑法分则规定的行为。因此，对于《办理新型网络犯罪司法解释》第7条将“违法犯罪”解释为“包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为”，本文基本表示赞同。原因是，不论是犯罪行为，还是属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为，都能侵犯法益。然而，有论者认为后一行为仍是一般违法行为，并不会因为属于刑法分则规定的行为类型，就与一般违法行为有着本质的差别，所以按此解释会导致利用信息网络实施一般违法行为的也构成犯罪。本文对此不予以认同，理由是，根据《刑法》第287条之一的规定，除了“利用信息网络实施下列行为之一”外，还要达到情节严重。因此，当“属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为”，在情节严重的整体评价下，能理解为“犯罪”的，就不会出现利用信息网络实施一般违法行为也构成犯罪的情形。不过，相信有论者还会质疑，据此是否会导致处罚的不协调？举例来说，为诈骗3000元而向1个用户账号发送1条信息的和将涉及1元的诈骗信息分别向3000个用户账号发送的两类情形，该如何处理？本文认为，在层次法益观下依然能妥善处理。其中，对于前者，先判断受侵犯的是阻挡层法益，为诈骗3000元而向1个用户账号发送1条信息的，显然侵犯了该层法益，但因不满足《办理新型网络犯罪司法解释》第10条规定的情节严重情形，即未向2000个以上用户账号发送信息的，而阻却了本罪的适用，进而无须再判断背后层法益是否受侵犯，若符合诈骗罪构成特征的，按该罪的规定论处即可；对于后者，先从阻挡层法益上看，不仅侵犯了阻挡层法益，也满足了情节严重，再从背后层法益上看，在情节严重的整体评价下能理解为“犯罪”，意味着对背后层法益构成了抽象危险，因而能适用本罪。这看似给危害相当的情形施加了不同的处罚，但从实质上讲，前者与普通诈骗没有区别，只是单纯利用了信息网络实施而已，但后者则不同，有积量构罪的特点，如此处理并未导致处罚的不协调，反而是贯彻了增设本罪以“打早打小”网络犯罪的初衷。总之，本罪的“违法犯罪”能理解为作为构成要件要素的行为，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。

基于此，前文案件的评价方向便能明确。就第一类行为类型中的案例而言，韩某东、刘某剑等人为诈骗团伙“吸粉”和“引流”设立了用于实施诈骗犯罪活动的微信群组，由于涉及的是诈骗犯罪活动，既能给阻挡层法益造成具体危险，也能对背后层法益构成抽象危险，故能适用本罪。在黄某科一案中，黄某科设立用于教他人做礼拜、讲解有关宗教经书内容的微信群，由于利用微信群讲解宗教经书违反的是《宗教事务条例》（第40条和第41条）而非《刑法》，因而不适用本罪。就第二类行为类型中的案例而言，谭某羽、张某、秦某发通过信息网络发送刷单诈骗信息的，由于能对此处的背后层法益即诈骗罪的法益至少构成了抽象危险，故能适用本罪。在邓某、唐某一案中，两人在未证实与卖淫者有联络的情况下利用社交平台网站发布大量招嫖信息和图片的，属于刑法分则规定以外的行为，不适用本罪。同样，王某某、李某一案中若证实是发布招嫖信息的，亦是如此。郭某杰、杨某贺一案中发布违章消分等违法信息的，即使信息数量多、发布时间长符合情节严重的情形，但由于涉及的是刑法分则规定以外的行为，所以也不适用本罪。就第三类行为类型中的案例而言，李某清、张某锦为实施诈骗犯罪活动发布信息的，符合本罪的构成要件，应适用本罪。然而，张某某、宁某某一案中利用互联网通讯工具、群发短信方式向考生非法出售、提供普通高中学业水平考试年度试题答案的，由最高院、最高检《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定可知，普通高中学业水平考试不属于《刑法》第284条之一规定的“法律规定的国家考试”，即对此处的背后层法益（非法出售、提供答案罪的法益）难以构成抽象危险，故不适用本罪。

（二）情节严重的适用方向

层次法益观下情节严重的适用方向，在于对其应这样解释：首先，从非法利用信息网络行为自身的角度考虑阻挡层法益受侵犯的程度。具体可从能满足构成要件的行为方式、行为次数、行为对象的数量、结果的危害程度等要素上考虑。由此，就《办理新型网络犯罪司法解释》第10条而言，除了该条第7项“其他情节严重的情形”这一兜底性规定外，第1项至第5项的规定反映了这些要素。但第6项反映的是行为人的特殊预防必要性而非该层法益受侵犯的程度，故建议调整。而后，从非法利用信息网络行为影响下游行为实行的角度考虑背后层法益受侵犯的程度，即应对该层法益受侵犯的判断进行情节严重的整体评价。如此说来，这就不仅要求《办理新型网络犯罪司法解释》第10条规定的“违法犯罪活动”“违法犯罪信息”中的“违法犯罪”应作“刑法分则规定的行为”的理解，还要求考虑情节严重。进一步讲，此时情节严重的作用在于，能在其整体评价下将本罪规定的“违法犯罪”理解为“犯罪”。因为只有这样，属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为，基于情节严重，才能整体评价为犯罪。总之，当本罪层次法益受侵犯的程度都达到情节严重时，才能适用本罪，反之则不适用。例如，当行为人在网站上一次发布涉及1元的诈骗信息300条，从阻挡层法益受侵犯的程度上看，虽然符合《办理新型网络犯罪司法解释》第10条规定的情节严重情形，但从背后层法益受侵犯的程度上看，不能整体评价为犯罪，因而仍未达到情节严重，不适用本罪。据此，《办理新型网络犯罪司法解释》第10条第7项规定的“其他情节严重的情形”就能很好地理解了。无论是前述争议案件所言的应参照现有的解释规定进行判断，还是从犯罪行为的方式、时间跨度、持续性以及是否造成其他严重后果上进行评价。在本文看来，尽管这给我们提供了满足构成要件要考虑的要素，但都未揭示“其他情节严重的情形”的实质，而实质由情节严重的作用决定。具体而言，一要从能反映阻挡层法益受侵犯程度的要素上考虑，尤其从司法解释规定以外的要素如行为主体的身份或者人数、行为时间、财产损失结果上考虑；二要从能反映背后层法益受侵犯程度的要素上考虑，即在其整体评价下本罪规定的“违法犯罪”能理解为“犯罪”。只有二者都满足，才是最终意义上的“其他情节严重的情形”。

（三）竞合条款的适用方向

对于“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”这一竞合条款，在层次法益观下，本罪与其他犯罪能发生竞合。理由是，若非法利用信息网络行为除了给阻挡层法益造成具体危险或者实害外，还给背后层法益造成具体危险或者实害的，在情节严重的整体评价下，下游行为能构成犯罪的，显然“同时构成其他犯罪”，发生竞合关系。而且，这里的“同时”应由非法利用信息网络行为所致，若另行实施其他犯罪行为的，则数罪并罚。就王某昆案而言，无论是牵连犯还是吸收犯，它们本质上都实施了两个犯罪行为，因而不能满足“有前两款行为，同时构成其他犯罪的”情形。不过，要讨论的是，“有前两款行为，同时构成其他犯罪的”情形成立的到底是法条竞合关系还是想象竞合关系？本文认为，在层次法益观下，二者呈现的是动态变化的关系。具体而言，当非法利用信息网络行为既给阻挡层法益造成实害也给背后层法益造成具体危险或者实害时，在情节严重的整体评价下，下游行为能构成犯罪的，由于既能被本罪评价也能被其他犯罪评价，故此时就要判断：当一个非法利用信息网络行为能被本罪、其他犯罪进行全面评价违背禁止重复评价，适用其他犯罪能贯彻罪责刑相适应原则的，本文认为是法条竞合关系；反之，无论是单一适用本罪还是其他犯罪评价会有遗漏，需要坚持全面评价发挥明示机能的，则是想象竞合关系。因此，就前文张某印案来说，由于单一适用本罪或者诈骗罪评价都有遗漏，故属于想象竞合而非法条竞合的情形。同样，在本罪与帮助信息网络犯罪活动罪的关系上，当行为人的非法利用信息网络行为构成本罪的同时，也构成帮助信息网络犯罪活动罪的，本文并不就此认为二者不是法条竞合关系就是想象竞合关系，相反二者的关系呈现动态变化性。具体从法益上看，帮助信息网络犯罪活动罪也有阻挡层法益和背后层法益。对于前者，由前文可知，虽然《刑法》第287条、第287条之一、第287条之二的规定有些不同，但都旨在维护信息网络利用秩序，所以该罪有阻挡层法益。对于后者，之所以适用帮助信息网络犯罪活动罪，在于明知他人利用信息网络实施犯罪而为其提供了技术支持或者帮助，因而背后层法益乃他人利用信息网络实施犯罪行为所侵犯的法益。显然，两罪的阻挡层法益相同，而且帮助信息网络犯罪活动罪的背后层法益能被本罪的所包含。而这也表明，两罪有法条竞合的可能，即帮助信息网络犯罪活动罪是本罪的特殊罪名。当一个非法利用信息网络行为能被两罪进行全面评价违背禁止重复评价，适用本罪能贯彻罪责刑相适应原则的，则是法条竞合关系。比如，在谭某羽、张某、秦某发一案中，谭某羽、张某商定在网络上从事为他人发送刷单获取佣金的诈骗信息业务，随后又雇佣秦某发等人具体负责发送诈骗信息，此时既是明知他人利用信息网络实施犯罪而为其犯罪提供广告推广帮助的情形，也是利用信息网络为实施诈骗犯罪活动发布信息的情形，由于以两罪同时评价会违背禁止重复评价，所以此时两罪便有法条竞合关系。反之，当适用一罪评价会有遗漏，需要坚持全面评价发挥明示机能的，则就有想象竞合关系了。

五、结语

自非法利用信息网络罪被增设以来，有关其适用，无论是在行为类型，还是在情节严重，抑或是在竞合条款上，都有分歧。为了应对这些分歧，以发挥法益的解释指导机能，理论界从预备行为实行化、犯罪独立性、实质预备犯的不同角度提出了诸多法益识别方案。然而，这些方案本质上体现的都是单一法益观，在解释本罪时仍有缺憾。因此，应对这些分歧的关键在于应由单一法益观转向层次法益观。层次法益观决定了本罪既有阻挡层法益也有背后层法益。其中，阻挡层法益为信息网络利用秩序，背后层法益为下游行为所侵犯的法益，二者存在前后置关系。提倡层次法益观，能为本罪的有效适用指明方向。具体而言：在行为类型的适用上，本罪规定的“违法犯罪”应是作为构成要件要素的行为；在情节严重的适用上，情节严重的作用不仅在于其能反映阻挡层法益受侵犯的程度，更能在其整体评价下将本罪规定的“违法犯罪”理解为“犯罪”；在竞合条款的适用上，该条款中的“同时”限于一个犯罪行为，竞合条款不是牵连犯、吸收犯的适用依据，也不表明本罪与其他犯罪要么是想象竞合、要么是法条竞合的非此即彼关系，相反二者的关系呈现动态变化性。

责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 张文硕

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