这两天在写关于劳动合同无效解除制度的论文，发现一篇令人很无语的文章，反驳别人的观点非要指名带姓，指名带姓也就罢了，连人家的观点都总结不对，看得我好尴尬( ╯□╰ )。

文章名称： 作者姓戚

被驳斥的文章名称: 作者:王硕

无语之处一:

戚的文章节选

- 3.1  无效劳动合同解除的效力仅向将来发生

- 对于现行法上的劳动合同无效制度, 批评意见之一是《劳动合同法》法的规定使得劳动合同自始无效, 与劳动合同作为继续性合同的性质相悖。批评观点认为, 劳动合同属于继续性合同, 由于劳动者已经给付的劳动难以返还, 因此其解除的效力应当只向未来发生, 已经提供的劳动给付不须返还。批评者的依据是第28条“劳动合同被确认无效, 劳动者已付出劳动的, 用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额, 参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定”中的后段, 劳动合同无效只应向后发生效力, 为何劳动报酬只能“参照”相同或相近岗位劳动者的报酬确定, 而不能够直接按照劳动合同约定的报酬？据此, 批评者认为《劳动合同法》规定的劳动合同无效制度是一种自始无效, 并且违背了其作为继续性合同的性质（王硕, 2015）

王的文章节选

- “无效解除说”在立论依据方面的问题

- 有必要指出的是，主张“无效解除说”的学者同样援引了王泽鉴教授在《债法原理》一书中表达的上述观点来证明劳动合同的继续性特征，且认为“王泽鉴先生对继续性契约的特点分析是非常具有洞察力的”;但援引过后，却又言之凿凿地认为民法上的合同无效及可撤销即意味着溯及既往、自始无效;认为“不应使撤销的效果溯及既往”便意味着“偷换了概念”。以此为论，一方面援引王泽鉴教授的著述作为论据，认为继续性合同被确认无效或者被撤销时的溯及力仅及于将来，另一方面认定民法上合同无效及可撤销的效果便等同于“自始无效”。此处的逻辑矛盾相当明显。事实上，合同可分为一时性合同与继续性合同(或称“一次性给付合同与连续给付合同”)，所谓“自始无效”的后果系就一时性合同而言，于继续性合同并不适用;这是由两类合同自身的不同属性所决定的。无效或撤销的溯及效力，在劳动合同等继续性合同领域应当受到限制，无效及撤销的效果仅能及于将来。以上观点原本便是民法及合同法一般理论的应有之义，属学理上业已达成的基本共识。应当看到，“无效解除说”的合理之处在于:劳动合同作为继续性合同，其无效或撤销的溯及效力应当受到限制，“自始无效”、“推倒重来”的立法模式(《劳动法》第18条第2款，《劳动合同法》第28条)确有改进的必要。笔者对这一点完全赞同。但这一目标完全可以在全面把握民法一般原理的前提下，运用既有的基本概念体系而达成，无需另起炉灶，重构一套具有“劳动合同法特色”的无效及解除概念体系。劳动合同具有不同于一般民事合同的特点，无需赘述，但仅因此便再搞重复建设，另外发明一套概念体系，恐属事倍功半、得不偿失。事实上，劳动合同效力瑕疵制度完全能够凭借民法的基本概念体系而有效运作。德国法上的“事实劳动关系”概念便是一著例。

个人总结：戚认为王硕的观点是合同无效是自始无效，并表示劳动合同无效应只向将来发生（即认为王硕不对）。而王硕的观点本身就是向将来发生的意思，只是王硕认为民法理论中将继续性合同作为自始无效的例外，本身就包含着向将来发生的意思，没必要抛去民法的理论基础另起炉灶。

无语之处二:

戚的文章节选

- 3.2  劳动合同的无效不以司法机关的确认为必要

- 有批评者认为,劳动合同法的现行规定导致劳动合同并不是当然无效, 而是需要司法机关确认后才无效, 依据是《劳动合同法》第26条第2款“对劳动合同的无效或者部分无效有争议的, 由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认”的规定。论者认为, 合同无效, 由于其违法性而不受法律的承认, 自成立的第一天起就是确定无效的, 不需要任何机关的确认。《劳动合同法》的规定, 不但不符合合同无效的原理, 还会纵容当事人之间的违法行为（王硕, 2015）。

王的文章节选

- 劳动无效解除制度理论上的缺陷

- 劳动合同无效解除的制度结构意味着，存在严重违法性的劳动合同难以得到有效规制。前已述及，依据《劳动合同法》第26条第2款的规定，劳动合同无效的确认权实际上是由劳动合同当事人行使。有学者将《劳动合同法》的这一规定解读为“有限确认原则”，即只有在双方对效力有争议时，才请求公权力介入裁判，公权力不得主动介入并确认劳动合同无效;认为“有限确认原则”系对公权力作用范围的限缩，是私法理念回归的表现，有利于尊重当事人的意思自治，体现了劳动法律制度从强调国家管制向注重当事人自治过渡的趋势。而依笔者观点，第26条第2款的所谓“有限确认原则”，既不是所谓“私法理念”的回归，也不是对当事人“意思自治”的尊重，而纯属劳动合同无效制度的结构性缺失，其后果是:劳动合同无效制度难以对违法劳动合同做出有效规制，有害《劳动合同法》立法宗旨的实现。

- 实际上，“劳动合同无效由当事人确认”(《劳动合同法》第26条第2款)，与“无效劳动合同由当事人解除”(《劳动合同法》第38条第1款第5项、第39条第5项)的规定具有内在逻辑上的一致性:如果遵循合同无效的一般原理、沿用《劳动法》第18条第3款的规定而将劳动合同无效的确认权仅赋予特定机关，那么由当事人来解除“无效劳动合同”的制度设计也就毫无实益了;劳动合同是否无效若由仲裁机构或法院来确认，当事人的“无效劳动合同解除权”又如何有行使的余地?如欲在此以“解除”概念来统合劳动合同被确认无效的法律效果，则只有将无效劳动合同的确认权赋予劳动合同的当事人(排除“当然无效”)，由当事人自主确定劳动合同是否无效;在当事人自行确认劳动合同无效之后，再由无过错的一方行使解除权。此即所谓“劳动合同的无效并不自然导致劳动关系的解除，只有在无过错方行使解除权并按照解除程序办理后续事宜以后劳动关系才被解除”。

- 只有对无效劳动合同的确认制度作出如此设计，解除无效劳动合同”在逻辑上方能通顺。依《劳动合同法》第26条第2款，假如当事人对劳动合同的有效性并无争议，不主张确认其无效，劳动仲裁机构及法院自然不得依职权主动确认劳动合同无效。这在仅有当事人意思表示形成自由受到妨害的情形(《劳动合同法》第26条第1款第1项所规定的欺诈、胁迫、乘人之危)尚可成立，因为受错误、恶意欺诈或胁迫影响的劳动合同，虽然在缔约过程方面具有可责性，但其内容不一定是不当的，故而可将维持或消灭其效力的选择权交由当事人(如仅就《劳动合同法》第26条第1款第1项所规定的情形而言，或可承认“无效劳动合同的解除”在功能上相当于“劳动合同的撤销”)。但《劳动合同法》第26条第1款所规定的无效劳动合同类型不仅包括妨害意思表示形成自由的情形，还包括用人单位免除自己法定责任且排除劳动者权利的情形(第26条第1款第2项)，以及违反法律、行政法规强制性规定的情形(第26条第1款第3项)。该款第1项的规制范围仅为非法干预意思表示形成的情形，而后两项则涉及劳动合同内容违法(广义)的情形;尤其第3项系典型的合同无效事由(如与第3项几乎一致的《合同法》第52条第5项的规定)。以此为论，将无效劳动合同确认权赋予当事人的做法便颇值商榷。

- 前已述及，合同效力制度系当事人意志与立法者意志的互动机制;合同效力形态的多样性，体现着法律对于当事人的合意所给予的不同程度的评价。具有意思瑕疵的合同，其负面因素有限(负面因素仅存于意思形成过程而不及于意思表示的内容) ，故法律对当事人合意给予相对否定评价，将其定位为可撤销合同，得由当事人决定其最终效力。而违反法律秩序及社会公益的合同，其负面因素最为浓厚，故法律对当事人合意给予绝对否定评价，将其定位为无效合同，不容当事人自主决定是否维持合同的效力。因此，无论如何强调劳动合同及劳动合同法的特殊性，无论如何强调保护劳动者权益的必要性，对于违反法律强制性规定以及社会公共利益的劳动合同，亦应绝对否认其效力。进言之，“合法”是订立劳动合同的基本原则，只有“依法”订立的劳动合同方具有约束力(《劳动合同法》第3条)。而《劳动合同法》第26条第2款的规定则意味着:即使是违反法律、行政法规强制性规定等具有严重违法性的劳动合同，只要相关当事人对其效力瑕疵并无争议，便可作为有效劳动合同而正常运行。结合第28条的规定可知，纵使劳动合同被确认无效，劳动者亦得毫无例外地享有劳动报酬的请求权，而无论该劳动合同是否具有严重的违法性。为了使“解除无效劳动合同”的逻辑能够得到贯彻，为了将“无效劳动合同”纳入“合同解除”的范畴，而背离了无效合同的基本理念，将违反法律强制性规定等具有高度反社会因素的劳动合同，纳入所谓“当事人自治”的范围，令此类劳动合同能够处于“民不举官不究”的“有效”状态;此类合同纵使被确认无效，“劳动者”一方的报酬请求权亦毫无例外地不受影响。这样的制度设计，其合理性是十分值得怀疑的。

- 个人总结：戚认为王硕的观点是合同无效是自始无效，无需人民法院或劳动仲裁机构进行确认，但王硕的意思是一方面规定当事人可以找人民法院或劳动仲裁机构的解决争议，确认合同无效，另一方面又规定当事人的解除权属于法条的结构性疏漏。在王硕看来，可撤销合同的当事人当然可以决定意思瑕疵的合同的最终效力，而无效合同应当给予绝对的否定性评价，而如今法条的制度设计就很不合理，他认为不应该采用有效——无效二分法。

- 此外，戚的这篇文章还有很多地方值得品味

- 4.2.1  无效劳动合同解除制度对可撤销合同制度的修正

-  当被欺诈的劳动者进入到劳动关系以后, 双方就不再是抽象意义的“平等主体”了, 劳动者依靠劳动获得基本生活来源, 在经济地位上从属于用人单位。劳动者是否能像民法假定的那样, 以平等主体的身份通过自由意志, 行使撤销权, 决定瑕疵合同的命运是很有疑问的, 现实情况很可能是劳动者迫于生计, 对欺诈等行为忍气吞声, 不行使撤销权, 从而被理解为“默示”或通过行为认可了合同瑕疵, 劳动合同的效力瑕疵被治愈, 但这绝非劳动者的真意。所以, 如果真如批评者所愿用撤销权替代现有的无效事由  +  解除制度, 那么这个撤销权的实施效果如何、有多少劳动者会真正行这项权利, 恐怕不能过于乐观, 至少现有的观点, 都没有结合劳动者从属性的身份地位给出有说服力的论证。

- 另外, 用提供有期限的保护来牺牲受害一方的实体利益也不符合劳动法的价值判断。如前所述有撤销权之处必须有除斥期间相伴, 否则设置撤销权之目的即不能实现, 合同效力会长期处于悬而未决的状态, 对当事人和第三人都十分不利, 因此民法设立除斥期间制度, 如果撤销权自权利成立之日起一定时间内不行使, 撤销权消灭, 合同瑕疵也消灭, 合同成为法律规范评价上“完美无瑕”的合同。民事撤销权制度之所以作此安排, 是为了交易安全的需要, 为了当事人间法律关系能够快速确定, 不惜以适度**牺牲当事人的财产利益来敦促撤销权人快速行权。而在劳动合同（而非市场交易）语境下, 是否有需要保护的所谓“交易安全”暂且不论, 劳动合同对于劳动者的意义, 远非一次交易代表的财产利益那么简单, 更代表劳动者的生存利益。撤销权除斥期间不仅仅是适度牺牲劳动者的财产利益来敦促其快速行权, 更是让劳动者在生存利益和快速行权（否则丧失劳动法上的一切特殊保护）之间作选择。面对这样的难题劳动者会如何选择恐怕不难想象, 问题是, 一项劳动法上的制度让劳动者面对这样的选择, 本身就已经有违实质公平正义了。

- 所以, 效仿民法设立可撤销合同制度, 都会出现逼迫劳动者放弃生存利益, 换取有条件的保护的现象, 这种现象既不符合对劳动者保护的需要, 也不符合劳动法秩序内部的价值判断。劳动法的价值判断不允许出现用生存利益换期限利益的制度出现, 例如追讨劳动报酬的诉讼时效, 都是自劳动关系结束后才开始起算。而现行劳动合同的“无效解除”制度相对于可撤销合同, 虽然在概念上不尽圆融, 但至少在受害一方实际权益的落实和保障方面, 不会出现逼迫劳动者用生存利益换取交易安全的情况, 并且可以达到可撤销合同预想的结果: 《劳动合同法》第38、39条将这些事由规定为可以解除劳动合同的事由之一, 实际上恰恰赋予了受害一方意思自由——不预先规定合同有效的“保质期”（除斥期间）, 不用期限利益的丧失强迫劳动者在劳动关系存续期间不顾从属于用人单位的现实、以丢到工作的代价急于行使权利, 而是留待解除合同阶段, 此时表明其要消灭劳动关系的心意已决, 行使权利时不必再顾虑是否丢掉工作, 允许其以此为由解除劳动合同, 消灭劳动关系, 其劳动报酬权以及获得赔偿权都受到保障, 才是给予了当事人尤其是弱势劳动者真正的意思自治的空间。至于论者所担心的, 用人单位对于求职时学历造假, 但劳动者一直胜任工作, 直到若干年后因其他原因, 用人单位假借学历造假之由解除劳动合同, 逃避经济补偿金等责任的情况, 一来学历欺诈的处理学理上本就争论颇多, 未有定论（黎建飞,  2012）, 再者即便欲对劳动者进行倾斜保护, 完全可以通过扩大解释“欺诈”之构成要件和免责事由、从严掌握求职欺诈的司法认定标准（范围,  2015）或灵活运用《劳动合同法》诚实信用条款来解决劳动者的保护问题, 不一定非要移植可撤销合同及撤销权制度。这样的制度安排, 在社会实益方面, 考虑到了当事人的实际需求, 对受害一方特别是弱势的劳动者保护有特别意义, 一定程度上证成了现行法上不尽圆融的制度安排的正当性。

- 个人反驳：

- 其一，如今的劳动合同无效解除制度和可撤销合同产生的效果差不多，撤销权除斥期间并非逼迫当事人牺牲财产利益来督促其快速行权，而且也不会让劳动者丧失一切保护。撤销权的意义在于稳定法律秩序，对于劳动合同关系来说，如果引入可撤销制度，那么假设劳动者是欺诈方，则用人单位享有撤销权，可以在除斥期间内行使撤销权，若是期间一过，则用人单位丧失撤销权，劳动者的权益可以得到保护。假设用人单位欺诈，那么劳动者自然毫无疑问可以行使其撤销权，劳动者属于无过错方，权利自然能够得到保护。

- 其二，现在的《劳动合同法》并未规定劳动者行使解除权的期限，戚认为是好事，但其实并不好，若用人单位明知劳动者欺诈，而故意拖延行使撤销权，则无异于在劳动者头上悬了一把刀，什么时候拿开都不知道。相比之下，可撤销制度更具有可取性。

感悟

总的来说，戚的这篇文章立了很多靶子，进行批判，然后提出自己的观点。但是我认为写文章得讲良心，不能为了立靶子而立靶子，要对一个人的观点进行评价，首先要真正了解它，如果为了批判而将他人的观点断章取义，那就迷失了写文章的真正意义。

还有一点感受，人的理解是一个循环，建立在前理解的基础上，在对理解对象进行初步理解的时候产生意义预期，然后再对理解对象由整体到局部不断地进行再理解和再认识，从而使自己的认识和理解得到深化。在理解的过程中非常忌讳的就是将自己的意义预期过于看重，把之后的理解过程作为对意义预期进行正当化和确定化的过程。就好像戴了一个哈哈眼镜，看到的文字都是扭曲的，更别说理解文章的恰当含义了。