不在具体语境下探讨“侵害公共利益能否被防卫”的应为性问题是无法给出“是”或“否”的答案的。公共利益的可防卫性需要考量履行维护义务的公权力是否缺失，以及公共利益受到侵害时就维护利益而言是否具有紧迫性与充分必要性。以人身和社会安全为目标的公共利益侵害，应有限承认防卫行为的必要与正当[8]221。

1.不法侵害客观存在——以行为犯为特征。2013年《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《环境解释》）降低入罪门槛①，意味着并不是必须发生事故才构成犯罪。对于极其危险的污染行为，肯定有正当防卫存在的余地[7]99。2017年《环境解释》第1条前10项所表征的大量行为犯（以下简称“前10项”），已被赋予侵害环境法益的功能性理解[9]。这呈现一种解释逻辑，即污染环境罪自修正以来，经过司法解释的确认，行为犯的可罚性已经与法益侵害性紧密相连；在这种罪质前提下，为制止法益侵害，防卫的逻辑起点也随着行为犯的类型化而得以明确。对前10项环境法益侵害的理解不宜再区分危险犯与实害犯，统称行为犯即可表征法益侵害的现实紧迫危险。

关于前10项到底属于危险犯还是实害犯，理论上存在争议。源头在于对《刑法》第338条的“严重污染环境”的理解。有观点认为，“严重污染环境”仅指实害犯，前10项关于危险犯的描述是错误的。现行司法解释例外地描述非实害犯的形式，这是与立法相冲突的。在污染环境罪司法解释视野下，如果第3条的表述为“后果特别严重”，那说明第1条的应有之义是“后果一般严重”，因此第1条也是“实害犯”；即使是法律拟制也要遵循拟制情形与被拟制情形社会危害性相当的原则[10]。实害与非实害也不应该被描述于同一法定刑中。没有必要因为错误的司法解释，而改变“严重污染环境”实害犯的结果性质[11-12]。相反的观点认为，污染环境罪的入罪门槛的调整本是打开危险犯的进入通道[13]，由是“严重污染环境”存在危险犯的理解余地[14]57[15-16]，进而司法解释对“严重污染环境”危险犯类型的描绘就是恰如其分的[17]。还有观点认为，“严重污染环境”只是强调笼统的结果犯，“危险结果”亦属语义涵摄之内[18]；也有观点将结果犯等同于实害犯[19-20]。针对前10项个别项目的理解也存在分歧。有观点认为“非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的”是实害结果犯[21]，而非上述所可能认为的危险犯；也有观点认为这只是准抽象危险[22]。“严重污染环境”是否包含危险犯、前10项是否为危险犯众说纷纭，这种现象还存在遗忘解释论功能性之嫌。 “严重污染环境”没有限制关于行为犯与结果犯、危险犯与实害犯的解释方案。一方面正是情节犯的描述方式虚化行为犯与结果犯的必然界限[23]145，另一方面危险与实害在参照不同客体、不同侵害效果时会产生不同结论。确立前10项可罚性的目的在于免除环境侵害因果关系的证明，且表征不法侵害开始时的明确类型，则此时使用统一的环境侵害行为犯概念即可。

前10项的行为已经故意侵害到公共利益，在此情形实施正当防卫起因便客观存在。环境法益作为一种公共利益被列举在前10项中，但是对于保护环境法益的正当防卫鲜有论及，反而将环境权作为自卫权客体的探讨零星可见[24-25]。环境权是污染环境罪的保护法益。有观点将环境权独立于环境法益，并指出环境权说、环境社会关系说、环境法益说呈现三足鼎立之势[26]。环境权说由于并非主流观点，反对观点亦不少[27-28]。可否将环境权嫁接为环境法益，尚无定论。司法实践中法益判定的法逻辑如何落实为法实践，法益判定具体包括哪些环节，尚无深入研究[29]。

应当从环境权与环境法益的共性角度将环境自卫权的探讨纳入环境法益正当防卫权。环境权具有更广泛的内涵，而环境防卫权作为人权实现的一项具体内容，包括但不限于刑法意义上环境法益的正当防卫。“事实上，人权运动在这方面可以从环境主义者那里学到很多东西，尤其是如何思考人权问题。因为比较这两个社会运动的一个有趣的方面是，看到环保主义者是如何富有想象力地和在战术上精明地使用权利的语言。他们比人权人士自己做得更好，更有创造性。正如尼尔·施塔默斯（Neil Stammers）在他最近对人权和社会运动的出色研究中所说的，‘来自各种社会运动的活动家一直在向我们展示如何思考人权，这已经有很长一段时间了’。也许这是因为非人权社群比最有想象力的人权活动家更少受到过去伟大文件的束缚，因此能够比他或她在正统的人权领域的同事更放松地对待创造性地偏离公认文本。也可能是因为其他社会运动正在寻求创新，并且几乎根据定义发现他们必须跳出传统，用权利的语言进行有趣的发言”[6]11-12。环境权的权利行使是人权理论与人权实践发展中新的增长点，而只有在情势紧急情况下才能发动的正当防卫权，作为人权保护近乎最末的一环，当然也是环境自卫权的一部分。环境自卫权的一般性探讨并非不能启发环境法益正当防卫。环境法益说承认“从世界立法趋势来看，保护以生态为中心的环境法益已经成为环境刑法立法的主要目的，但前提并不是可以脱离人类利益去抽象看待环境法益”[30]。环境法益正当防卫是危急情况下的环境自卫权。刑法本身具有私法与公法的二重属性：从自生自发的保护个人法益的私法规范会逐渐被应时而需的保护社会法益的公法所渗透与取代[31]。环境刑法作为公法，与私法之间具有密切的联系，私法化的趋势不可避免。在环境刑法的运行过程中，国家在追求公共需要的最大满足和社会宏观调控的最有效性的过程中难免会损害社会整体利益和纳税人的利益，故需要借助私法调整，以求多种利益的平衡[32]。这种“环境”可以还原为个人法益的超个人法益[33]，又可以是高悬于国家本位管理制度范畴的空洞法益，且无视法益概念空洞化的诟病[34]。公私兼具是公共利益的体现，环境法益侧重于表达公权力依法惩治，环境权侧重于表达私主体赋权对抗。环境自卫权外延更广，但刑法意义上的环境自卫权即指环境法益的正当防卫。

2.“违反国家规定”客观存在。中国允许对公共利益进行正当防卫，这说明个人权利保护原则并不是在任何情况下都作为正当防卫的实质依据；而法确证原则却能贯穿整个正当防卫的运行。规范效力的确证作为一种刑法目的，更应看到其本质功能[35]。在对公共利益维护的场合，应特别关注法确证原则的具体内涵。

“违反国家规定”的污染环境行为属于不法侵害。其一，对环境权的救济涉及环境保护和经济发展之间的利益衡量，得到行政机构允诺的污染属于一种“可容许的危险”，公民不可行使环境自卫权。此时只能“忍受”或者寻求其他途径施以救济；反之才可以行使环境自卫权[24]74。这种观点虽然严苛地限制了环境自卫权的发挥，但可以被视为揭示不法侵害的必要前提。日本环境刑法理论给出相同理念，即环保部门依照环境行政法的规定作出合法的排污许可，如果行为人根据该许可排放废弃物而严重污染环境的，在私法上，尚处于可忍受限度内，在公法上，构成正当化事由[36]。法确证原则强调“法无需向不法让路”。当排放倾倒处置行为因获得官方授权而并无不法时，则并不存在“正对不正”的前提。防卫也就失去正当性根据。其二，针对公共利益的侵害本质上是一种义务违反，而义务违反表征不法侵害。正当防卫的判断机制在于衡量利益损害，更取决于义务违反的有无，这是防卫人主体扩大到未受害第三者的依据，也是承认公共利益可防卫性的基本前提[8]221。在环境犯罪中，对行政法义务的违反，是公共利益取得可防卫性的基本前提。有学者认为，只有德国环境刑法分则第29章中第328条第2款第3、第4项关于核爆炸的产生，与第330a条中毒物释放的严重危险这三种构成要件，才被视为与行政法无关，其余所有侵害都是行政从属性的，并且只要行政从属性在构成要件中确定下来，空白构成要件也就此显示出来……第330d条第1款第4项设定行政从属性的“框架类型”，在其中可以统一确定行政法义务的概念[37]。在大部分案件中，美国环境刑法并没规定需要造成针对环境的侵害——甚至连威胁都不需要，抽象危险犯罪的定罪主要是证明行政价值的正确性[38]。违反行政义务是侵害公共利益行为得以被防卫的事实前提。在防卫人与侵害人“正对不正”的互动关系中，法确证原则才能凸显出来。

将“违反国家规定”作为不法侵害基本前提的初衷在禁止公众成为不法侵害的判断者。当生产经营者出示排污许可等合规证明时，至少并不存在不法侵害公共利益的外观，此时基于对行政规范的公信保障，原则上不允许进行私力救济。除非可以确定——正如德国刑法第330条d第5款之规定——是通过恫吓、贿赂或者勾结取得或者通过不正确或不完整的说明来骗取的批准，相当于没有授权与生效，因此才是不具有正当性的[39]。此时可以确定污染排放因具备违法性而存在被防卫的起因。在英国著名的抗议驱逐案中，裁判承认在未穷尽公力救济的前提下擅自认定不法侵害时，公益防卫并无必要性可言。上诉人在机场通过各种手段阻止飞机起飞以反对政府将特定人员驱逐出境。他们认为在驱逐过程中被驱逐者受到不公待遇与人身损害，因此阻止行为构成1967年刑法法案第3条的公共防卫，且问题集中于必要性的认定，即认为他们的行动是合理的，是为了避免这种更大的罪恶。关于必要性的辩护并没有被支持。法官认为，在决定一项罪行是否得到证实时，考虑政府政策的合法性或其他方面，不属于陪审团的职能范围；如果认为驱逐违法，也能够凭借民主程序以及议会监督和司法审查等方式确认；上诉人仅仅通过有人受到损害的事实就认定驱逐非法并不成立。从本质上讲，这是上诉人试图将法律掌握在自己手中。因此，对于保护公益而言，上诉人的行为根本不具有必要性②。

防卫人对于公益防卫的发动承担着一个审查义务，只有能够确定行为人具有违反国家规定的行政不法时，才有正当防卫的合理前提。公众作为防卫团体履行审查义务时，可以依靠公众利益的表达机制以向公权力机关查证并告知诉求、通过开放式决策的路径嫁接公力救济、通过媒体参与提高信息公开化水平与真实化程度、通过专业化人士获得更合规的救济策略。公众在穷尽可能也无法确定污染者合乎规范时，即可确定污染者“违反国家规定”的不法性，进而公众具备正当化的客观依据与主观意识；履行审查义务的过程可能已经通过公力救济的方式解决，有效削弱私力救济的必要性。实践中，环境群体性事件的参与者往往倾向于穷尽公力救济，再进行环境自卫。近 10 年来的环境群体性事件具有较明显的长期性，这里的长期性包括从民众发现并反映环境问题、与企业协商、向有关部门反映、向媒体寻求帮助直至最终爆发等全部经过。环境事件在爆发前一般都有漫长的酝酿期[40]57。将“违反国家规定”作为防卫人事前审查的内容，存在实践期待，客观上也能为群体性事件的发生设置缓冲期，是公益防卫得以发动的必要前提。

环境问题具有连续性、反复性和不可恢复性，其所造成的危害是累积性的，仅靠损害赔偿显然难以满足权利得以周全保护的需求[41]。

1.不法侵害的开始——故意侵害环境法益（环境权）。污染环境罪作为故意犯罪为不法侵害提供明确性特征。污染环境罪法益保护的早期化表明该罪的保护法益即环境安全。此时侵害环境安全仅意味着对人身、财产等传统法益形成准抽象危险，其本身并非重大法益，没有设立过失犯罪的实质根据；将故意侵害环境安全作为污染环境罪特征是司法共识[23]149-150。本罪包含侵害公共安全的过失结果，但本罪是以禁止故意行为犯的方式惩治侵害环境法益的故意结果，因此并非过失犯罪。抽象危险犯与过失结果犯存在逻辑关联：“重要的不是客观的，而是主观的注意义务违反，因此，抽象危险犯就必须被确定为（不合适的）过失力图”[1]428。立足于体系性解释以及法益观念的转变，故意行为犯的逻辑就能够确立。故意说坚决主张，不可能出现只惩罚过失而不惩罚故意的现象[42-43]。如果认为本罪是过失犯，其故意犯形式必定为危害公共安全罪，这样的结论并不合适[44]。与投放危险物质罪相比，该罪的故意只不过比污染环境罪的故意稍重一些罢了[45]。因此修改后的污染环境罪就应该是故意[46-48]。况且，既然本罪惩罚危险犯，那么虽然对结果是过失，但对危险难以排除故意的可能性[49]。本罪中环境权已经跃为新的主要客体，这种法益前置的处理使得本罪成为故意犯[14]58-63。对此，《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《会议纪要》）认为本罪系故意犯罪，符合立法原意与实践需求。这里的故意犯仅限于故意的环境侵害行为犯。

作为故意的行为犯，《环境解释》前10项为防卫发动提供参考时点。原重大环境污染事故罪是以保护公共安全为导向，污染环境罪实现法益保护的前移。环境法益（环境权）作为新型的公共利益在《环境解释》的包装下，其侵害状态以行为犯形式体现出来，防卫人的防卫时间限度更为明确。在正当防卫理论中，时常存在着手说与直接面临说等学说的对抗，但两者之间并无明显差别[50]264。在污染环境罪行为犯中，这种差异不明显。在这种场合下防卫人有主动寻求防卫的意味，侵害人着手与防卫人直接面临时间节点往往一致。以行为犯的着手为标准，防卫时间的认定更加清楚明朗。

侵害行为尚未达于着手，但如果对法益造成的现实威胁已经十分紧迫，待其着手实行后就难以减轻或避免危害结果，应认为不法侵害已经开始，可以对之正当防卫[51]。英国刑事判例也承认为防范二次损害的事前防卫可以被正当化③。环境犯罪的不法侵害有其特殊性。这是环境犯罪与传统犯罪类型的冲突，也是环境犯罪隐匿的灵活、化学式犯罪逻辑对传统机械、物理式犯罪逻辑的冲击[7]100-101。生产作业中日常运营与犯罪准备不易区分，实质可罚的时点过于分散且隐匿性强，《环境解释》以行为犯的方式将其固定，以表征不法侵害开始延伸。这种描述不法侵害的方式与德国排放原则相类似，即将抽象危险犯的意义弱化，取而代之的是行为犯的理念[52]。中国学者从累积犯理论的角度提倡行为犯，指出基于合比例性原则和罪刑法定原则，应当规定尽量少的最低限度条款来明确环境损害的容忍阈值[53]。有实务观点平衡行为犯说与最低限度说，指出客观上对环境造成具体、现实、紧迫的危险，主观上意欲非法处置3吨以上但因意志以外的原因未得逞的，就能够成立本罪未遂[54]。笔者虽不认同未遂之说，但认同行为犯系成立犯罪之标准，进而无须探讨既遂与否。只要实施犯罪的类型化行为产生紧迫性，即可防卫，以避免防卫时点推迟。

在污染类型议题的群体性事件中，存在正当防卫的适用空间。有学者将环境群体性事件的不同议题具体划分为风险集聚类、污名化类和污染类。风险聚集类安全风险高，造成损害后果不堪设想。此类群体性事件的起因是对未知风险的盲目猜测和无限恐惧，并非正在发生的不法侵害。由污名化产生的群体性事件，可能伴随污染问题，但真正触动群众神经的并非环境污染可能导致的侵害，而是因污名化而产生的居住恐惧、紧张与不愉快。而只有污染类型的群体性事件，才真正导致群众能够直接察觉到的健康损害，污染行为与群众生命身体损害存在着紧密联系[55]。因此，并非只要运营单位的作业行为造成公众情绪上的不安与恐惧，就能符合不法侵害的认定标准。刑法意义的不法侵害，应以与公众健康密切关联并创制现实紧迫危险为限，尤其是应当已经实施污染环境的类型化行为且对相关群体生活方式产生影响。

2.不法侵害的终止——过失危害公共安全的实现。2017年《环境解释》第1条后8项属于描述公共安全实害的情形，照搬原重大环境污染事故罪司法解释中关于结果的描述。污染环境罪既保护环境法益又保护公共安全法益。 2013年《环境解释》第1条第11项到第13项、第3条第6项即明显的公共安全法益[56]。适用2017年《环境解释》亦是如此。污染环境罪的罪状中所描述的公害型侵害，是侵害人的生命健康，此时不论是否“违反国家规定”，都应当成立犯罪[57]。在这种情况下，司法机关不是通过环境的污染程度来判断是否达到“严重污染环境”标准，而是通过人身与财产的损害来判断[58]。可以认同后8项表征公共安全实害的不法。

污染环境罪作为故意犯，其故意包括侵害环境法益（环境权）的故意，并不连带地包括危害公共安全的故意。从法定刑的配给上看，故意危害公共安全的，必须另行论以投放危险物质罪。有观点对运用污染环境的故意不假甄别地推定投放危险物质罪故意的实践现象反思，指出客观上造成危害公共结果是否出于故意态度进而构成投放危险物质罪并非不言自明的问题，而是需要结合具体事实加以判断。在盐城水污染案中，要判断被告人对厂区河流流向及蟒蛇河属于饮用水河之事实的认知；污水积聚导致有毒物质浓度升高且流入饮水源事实的认知；以及被告人是否采取避免污染发生的措施。否则，不能排除被告人对危害公共安全只是存在过失心态[59]66。后8项对公共安全实害进行描述，但该描述指过失情形，而不能包括故意。将过失损害公共安全包括于污染环境罪不法之中，一来因为过失危害公共安全诸罪的法定刑包含在污染环境罪法定刑之中，并不存在评价不充分的情况；二来这种构造符合罪数原理。在规定数种利益侵害的犯罪中，即使同时侵害数个利益，也只成立一罪。在区分主要法益、次要法益时，一个行为侵犯不可分的一体数个法益时，都存在包括一罪适用的余地[3]439。对公共安全的过失侵害，完全可能伴随对环境法益的故意侵害而发生。在“故意侵害环境法益+过失造成公共安全实害=污染环境罪”的罪质结构中，后8项表征的过失危害公共安全依然属于污染环境罪的评价内容[60]。

过失危害公共安全的情形，不是正当防卫针对的类型。其一，后8项的产生是由前10项的类型化行为导致的。对一个过失结果的正当防卫，防卫时间不在于结果发生的那一刻，而在于事先存在的失范行为。其二，当污染环境行为结束后，防卫人就不能因为后8项结果的出现而群起攻之。法益侵害已成定局，不法侵害人的不作为并未导致法益状态继续恶化，只是没有弥补被侵害人的损失，则不能认为不法侵害正在持续[61]。或者认为，某些不法侵害在物理意义上正在进行，但如果对不法侵害人防卫不能成为保护法益的有效手段的，则在规范意义上应认为不法侵害已经结束，例如放火行为即是如此[62]。由污染者行为所招致实害状态并非在其控制范围内，也并非因其不加挽回而使法益损害程度加深，而是行为结束后侵害人对结果已不具有回避可能性，此时进行防卫不符合正当防卫的时间性要求。其三，以公共安全侵害的即将发生作为合理防卫时间的参照缺乏可操作性。对于滞后性、须经累积复合而成的侵害行为（往往表现为危险状态），则只有等环境污染或破坏结果出现之前才能自卫。待环境污染或破坏结果出现再进行自卫，其实际意义到底有多大值得怀疑[24]74。就防卫污染环境罪而言，防卫的基点只能存在于故意侵害环境的行为表达之际。公共安全损害一旦出现，意味着发动公害防卫不再具有正当性基础。

在不法侵害已经造成实害结果的前提下，若不法侵害人存在继续实施侵害的具体表现，此时仍以行为犯的连续犯为参照，为正当防卫提供评价基础。有观点指出，环境群体性事件参与者之所以通过私力救济加以抗争，大多是因为利益诉求通过合法渠道长期无法解决，一旦受到偶发事件的刺激，群体性事件就会形成。环境群体事件的导火索多为突发的环境污染事故，包括已停产企业的再度开工等等[40]57。事故或实害的形成只要不是侵害终止的标志，就不能否定防卫行为在时间上的合理性。如污染企业无视已经造成的环境事故进而继续实施不法侵害行为，则无异于同种数罪的重新开始。

3.不法侵害的持续。鉴于作为业务犯罪的污染行为具有持续性、累积性特征，尤其是以单位形式实施的污染环境行为（不一定构成单位犯罪），其实施往往以存在特定的长期的工程规划为前提，而不仅限于特定的时间节点。对于污染环境的“正在发生的不法侵害”的理解，应着眼于受污染困扰的整个秩序空间。环境污染不法侵害存在旷日持久的特征，这与公权力缺位存在直接关系。群众发现通过常规途径不能表达利益诉求，就会在体制外寻求非常规手段。事实上，由于人大、政协、信访、司法等渠道存在现实的失效风险，群众通过体制内渠道实现利益时常受到阻力。政府的“零上访”目标会人为地制造利益实现的阻力。在迫不得已的情况下，群众只能采取没有法律依据的途径加以抗争[5]24。对于污染环境持续侵害的把握不仅在于事实行为本身，还在于由公权力缺位所造成的长期无调解状态。从刑法视角看，“不法侵害的结束，应当以危险确实已经排除为标准”[63]。

持续的危险与紧迫性相关联。持续的危险状态也是紧迫的危险状态。就将来的侵害而言，如果从时间上、地理上看，并无时间等待官府的救助，或者有合理理由可以证明无法取得官府的救助，还是宜认定为正当防卫。日本判例指出，被告人将生水泥灌入纸浆工厂的供水管道，以堵塞管道的方式阻止纸浆废液的流动，只有在并无时间余暇以求得公力机关保护时，可例外认定正当防卫[64]122-123。还有学者将这种紧迫性归结为不法侵害的可能性、严重性与国家保护的有效性3个具体内涵[65]。这大抵揭示将单位污染行为的持续性做规范上扩张性教义理解的必要性。扩张性理解，指污染进行时所形成的紧迫情势需要适用防卫制度，只要侵害者表现继续犯罪，且确定在未来即将发生犯罪的期间内公权力制止无法实现，可将该期间视为不法侵害的持续期间。从单位犯罪故意的形成机制中可看出不法侵害的持续性认定问题。在借助单位管理制度的政策倾向与惯常模式推定单位故意的类型中，即使单位没有明确作出违法决策，但根据其他证据可以证明单位对继续实施违法行为并不排斥，此时依然存在犯罪故意；或在生产运营稳定、信息渠道通畅的情况下，如果公司持续实施同一类型的违法犯罪行为，不进行任何整改或仅做表面整改，掩人耳目，这种持续再犯就可以说明单位故意犯罪[66]。在这个前提下，不法侵害存在可能性与严重性。在此期间内，只要防卫人能够证明，不能期待公权力及时出现且有效制止不法侵害，不法侵害的紧迫性与持续性成立。

英国1967年刑法法案第3部分（1）规定公共防卫问题：在防止犯罪，或实施或协助合法逮捕罪犯或犯罪嫌疑人或不法在逃人员的情形中，使用武力是合理的。Regina诉Barkshire案中，便在环境防卫问题上适用上述规则。索尔拉特克利夫发电厂每周向大气层排放约15万吨碳，来自全国各地的抗议者制作一个复杂的计划，潜入发电厂并占领一周，被控告犯有严重侵入罪。法院指出：根据普通法中的必要性或胁迫情况，他们的意图行为是合理的或可原谅的。为了防止因燃煤和碳排放到大气中而导致他人即将死亡和严重受伤的结果，他们被迫如此行事。根据1967年《刑法》第3条，他们打算使用合理的武力来防止犯罪，所要防止的犯罪是刑事损害、公害和1981年《野生动物和乡村法》各章节规定的犯罪。根据卧底警察秘密取得的证据显示，抗议者的主要目的并不是为他们的事业“宣传”，他们的预期行为是要通过保持发电站关闭7天来大大减少碳排放，以此拯救生命和避免伤害，而且他们提议以谨慎和适度的方式进行占领，即他们强调安全和非暴力的重要性，以及避免对财产进行犯罪破坏。随着开始未被披露的事实浮出水面，相关参与者的定罪被撤销④。在环境危害的持续性与紧迫性的问题上，英国刑事法判例将防卫的可用时间问题进行较为宽泛的理解。

这并不意味着防卫时间不受制约。防卫人对于排查“持续性”应负担义务。英美刑法在正当性确立的问题上特别侧重主观的正当性，即目的正当也可作为成立防卫的重要依据。法案第3部分（2）指出，当用于上述提到的目的的武力被证明正当时，上一条替代普通法中的规则。这里存在一个主客观标准相结合的检验，才能确定行为人的正当性，即“一个人可以在他（主观）相信的情况中使用（客观）合理的武力”。这一检验被同时适用于个人防卫与公共防卫。但反对观点指出，个人防卫与公共防卫的情形并不相同。个人防卫没有机会去选择行为，并且没有时间去思考，因此刑法应该通过允许基于诚实信念使用武力，来更加同情他人所面临的两难境地。与此相反，公共防卫决定进行干预并且所制造的两难境地是他自己主动面对的。这似乎表明使用武力需要一个合理的信念……此外，公共防卫比个人防卫的范围更广。因为即使在没有生命或肢体受到威胁的情况下，也可以诉诸武力来阻止犯罪……这表明，在公共防卫方面，刑法应与侵权法相同，即防止无辜者被不合理（但被真诚地）认为是不法侵害人[67]。与此相关，在防卫公共利益的过程中，确有必要事先掌握污染来源的实际情况，务求对污染定性的合理把握，树立正确的防卫意识，才能有效排查客观形势中防卫的必要性。只有在确定损害且无公权力介入可能的情况下，才能证立公共防卫时间条件的成熟性。

1.“厂方”作为整体是防卫对象。自然人和单位都可以成为污染环境罪主体。传统观点认为，法人和社会组织不能作为防卫对象，只能对以法人或社会组织之名行事的自然人实施正当防卫[68]。相反的观点认为，对单位的防卫不可能有确定的防卫对象，也难以确定防卫损害的必要限度。单位活动的机能复杂多样，不像自然人身体活动的机能那样单一[69]106。在环境犯罪语境下，企业的隐蔽排放，很有可能找不到作为侵害主体的自然人；实施排放的自然人是受单位主体支配且缺乏违法性认识的操作人员。在这种情况下，对单位主体实施正当防卫是可能的[7]99。对人防卫也可能是对法人防卫。法人的不法侵害通常需要组织中的自然人来施行，对抗自然人即可达到保护法益之目的。这种对抗应认定为对法人的正当防卫[70]。

如果既允许对人防卫，又允许对物进行控制或毁坏，那么是否允许对单位进行防卫就并非是真问题。单位作为法律上拟制的人，是一个若干的人和物的集合体，它在整体上不可能成为物质性伤害的客体，对单位的防卫无论是指向单位的人还是单位的物均不是针对单位本身[69]106。问题的核心不在于对单位的人与物实施的防卫是不是对单位本身的防卫，而是说对单位的人与物实施防卫的行为是否被允许。作为正当防卫的维权运动的合法根据在于保护个人被威胁的重要环境权。环境权的重要性必须根据危害环境行为的具体方法、外部条件、影响区域和人数等来判断[71]76。危害环境行为的客观情况，决定环境权的侵害特征与程度，进而决定防卫人选择何种防卫对象。如果是排放问题，就可以破坏排水通道；如果是运输问题，就可以拦截运输车辆；如果是人工排放而污染物又无法被清运，就可以将员工短期扣留或者将其驱逐。在明确关于单位犯罪的认定时，《会议纪要》指出使用单位营业执照、合同书、公章、印鉴等对外开展活动，并调用单位车辆、船舶、生产设备、原辅材料等实施环境污染犯罪行为的，属于单位犯罪。物资作为单位侵害公共法益的手段，当然可以受到防卫人的剥夺甚至破坏。防卫对象范畴的划定应取决于如何更好地制止污染环境的不法侵害，而不在于单位能否成为防卫对象的孤立探讨。对物防卫也并非是对结果无价值的选择，而是将物作为人的工具做防卫内容的探讨。

防卫行为可以针对单位而作出，前提是单位主体构成污染环境罪的单位犯罪。如果事后查明仅仅构成自然人犯罪，而非单位犯罪，岂不是防卫对象发生错误？为了避免这种情形，事先要求防卫人正确判断企业污染属自然人犯罪或单位犯罪显然并不适宜。尤其是单位犯罪的认定尚且难以完全与自然人责任相分离，因此即使是单位犯罪，也不可能完全排斥对自然人的防卫。单位责任究竟是自然人责任的体现（同一视理论），还是脱离于自然人意志而存在的单位责任（组织模式理论）？单位犯罪在中国多是两种理论的结合。前者有利于处理单位经济犯罪，后者有利于处理单位公害犯罪；前者有利于处罚小规模单位犯罪，后者有利于处罚大规模单位犯罪[50]178。从中国目前的经济主体结构上看，小规模排污单位不在少数，因此混合认定模式将长期存在。环境犯罪中代表单位意志的判断应以主要责任论为理论基础，从单位自身特征考察是否确实出于单位意志。但特定情形下可以借鉴替代责任论，将特定自然人代表单位意志且基于单位利益的行为直接归属于单位[72]。也有观点指出，单位犯罪的替代责任中的高级代理人原则与一般代理人原则更加贴近中国单位犯罪现阶段的认定趋势。高级代理人原则意为当董事会或高级管理者授权、要求、命令或者轻率地容忍犯罪的实行时，可对单位作有罪认定；而一般代理人原则意为不论代理人级别，也不论犯罪的严重程度，只要为了公司利益并在职权范围内行使，都可在所不问的归于公司[73]。实践中，江苏省检法联合会签的有关于污染环境罪单位犯罪的实施意见体现相似的内涵[74]。《会议纪要》顺承这一逻辑⑤。成立单位犯罪时不能认为对自然人的防卫不具有正当性，而且发生轻微人身冲突是环境侵害及时止损的有效途径，完全禁止并不符合公益维权的客观规律。如果仅成立自然人犯罪而否认单位的可被防卫性，对物的控制或毁坏、干扰生产经营这一更为克制的手段反而又不具有正当性。这也不当限制防卫对象范围。能否对单位进行防卫，重要的是应以“不法侵害正在进行”“明显超过必要限度”等素材为参考，在特定时空内划定防卫对象的合理范围。环境自卫的对象只能是侵害工具，使其停止或者丧失侵害能力；存在具体侵害行为人的，也可以在针对自然人的同时针对侵害工具[24]74-76。不论是对人还是对物，只要满足制止针对公共利益不法侵害的合理限度，就是被允许的；“防卫行为针对的是人还是物，并不是防卫行为是否正当的决定因素”[75]。将作为污染单位的“厂方”整体视作可防卫对象，不区分单位犯罪与自然人犯罪的性质，且将人员与财物一同视为可防卫的具体内容，符合防卫公共利益损害的现实。

2. 政府相关单位不是防卫对象。在存在公权力维持秩序、调停矛盾的情况下，不能将政府相关单位作为防卫对象。有学者根据230个环境群体性事件案例指出，有51%的事件是对工厂或政府机关的围堵和冲击行为，29.6%的事件是阻塞交通，游行示威的事件仅有19.6%。在抗争中，参与者常常是先围堵冲击打砸（造成污染的）企业，在问题处理未果时，转向围堵冲击政府机关，或游行示威、阻塞交通。其中有106件与暴力行为相关，而与企业发生暴力的占到50.9%，与警方发生暴力的占到了49.1%。组织化程度低、参与人数众多、事件现场存在警察实施强制行为时更易引发暴力对抗[40]59。政府机关不应该是正当防卫的实施对象，因为其不是公共利益损害的直接行为人。制止工厂不法侵害的暴力冲突不具有手段有效性，转而冲撞政府机关更不是制止不法侵害的有效手段。谁正在制造不法侵害，谁才是被防卫的适格客体。

英国刑事法判例将针对政府的环境抗议视为违法行为。在DPP诉Angela Ditchfield案中，参加环境抗议活动的被告人在地方当局的办公室大门两侧的地方喷漆造成高额损害，违反1971年《刑事损害法》第1(1)条（损毁财产罪）。Angela争辩说，她根据第5(2)条存在一个合法的抗辩⑥，因此，犯罪的一个基本要素是不存在的。她的动机是气候紧急情况，她认为需要立即采取行动，以保护世界各地的家园免受海平面上升的影响。起初根据第5(3)条⑦，被告人被认定无罪。因为其诚实地相信，气候变化目前正在损害英国和国外的人们的财产。她在相信已经用尽其他民主手段的前提下，认为这是促使地方当局采取行动保护财产的唯一方式。检方上诉后高级法院随后撤销这一判决，认为被上诉人所产生的损害在法律上不可能构成为保护他人财产而做的事情。第5(2)(b)(ii)条所要求的主观信念是该财产立即需要保护。这表明，该行为必须是能够立即保护有关财产的行为。一个旨在向公共当局施压以采取保护行动的行为无法提供即时保护；如果想实现财产保护，它需要太多的中间环节。被上诉方论点会产生这样的效果，即潜在的大量个体真诚地相信通过损害他人财产，会对公共机构或官员施加压力，使其采取行动来防止或减轻气候变化造成的损害，对此将获得辩护……这将为通过损害公共或私人财产的方式追求政治提供全权委托。在我们看来，议会不可能有这样的意图⑧。英国刑法的解释路径在于通过否认对财产保护的“立即性”来否认政府当局作为可防卫的对象。可作为防卫对象的，必须是对于制止不法侵害产生即时效果的客体。因此需进行务实判断，而非囿于自然人与单位之别，且防卫政府当局亦非防卫效果所在。

在中国语境下，对于对抗政府相关单位的处理，应考虑构成妨害公务罪、袭警罪、聚众冲击国家机关罪等犯罪。但环境群体性事件有其松散性与偶然性特征，可能并非构成聚众形态抑或共犯形态，此时应倾向于个人责任的认定。

1. 行为限度应采必需说。公益防卫在行为限度问题上很难给出一以贯之的标准。中外学者倾向于采用极为克制的态度。环境自卫权的行使，涉及对不法侵害进行防卫，还涉及对合法工业行为进行防卫。环境自卫不能和正当防卫一样被鼓励行使，而是要限制行使[76]。“必须在一个常运作的国家背景下考虑，在这个国家中，法律纠纷可以和平地提交给法院，关于什么应该是法律或政府政策的纠纷可以提交给民主进程的仲裁。在这种情况下，不论是真诚还是合理的对不法与违反公共利益的事实的恐惧，都不能成为实施犯罪行为的理由”⑨。但是，环境自卫权不可能总是以无任何侵犯的方式来实现。非常遗憾的是，法官们没有利用Appleby诉英国案来解决这样一个事实：今天许多抗议活动，特别是在环境领域，需要在私人财产上进行。当繁华的商业环境对示威者不适用时，只告诉他们可以在空旷的大街上进行抗议是不够的[6]17。

英国刑事法对环境自卫正当性的认定，主要依靠手段的合比例性判断。如在Crown Prosecution Service 诉 Robert Anthony Basto等13名气候变化活动家一案中⑩，被告违反1994年《刑事司法和公共秩序法》第68(1)和(3)条的严重非法入侵行为⑪，以及违反《1982年航空安全法》第21C(1)(a)条的规定，未经许可进入航空港的安全限制区⑫。他们切断机场围栏，占据跑道，以抗议航空排放对全球变暖的影响。抗议活动对进出港的航班造成很严重的干扰。法院认为，尽管被告所做的一切是为了其真正相信的公众和社会的最佳利益，但并不意味着其有权利违反法律。在R. v Barkshire案中，被告人同样是实施占领电厂的非法侵入行为，但却因为抗议的安全性和非暴力性，以及并未对财产进行破坏，就认定相关行为是制止犯罪的合理行为，尽管电厂仍处于合法运营状态。关于手段合比例性的判断十分复杂。对于评估合比例性时应该考量的因素，并不能详尽地列举。这些因素包括但不限于：持续抗议将在多大程度上违反国内法、对抗议者而言的确切地点的重要性、抗议的持续时间，抗议者占用土地的程度，以及抗议活动对他人权利的实际干扰程度，包括土地所有者的财产权和任何公众成员的权利，以及引起抗议的观点是否与“非常重要的问题”有关，是否是“许多人认为具有相当广度、深度和相关性的观点”、抗议者是否“相信他们所表达的观点”……在这种按事实划分的方法中，允许某些因素的权重高于其他因素。因此，对各因素的重视程度将根据案件的具体情况而有所不同⑬。

可见，考量因素是如此的不确定，以至于Ziegler案中分歧十分明显。抗议者以难以拆卸的装置并亲身拦挡车道阻碍交通的方式阻断通往国际防务展的道路，以阻止军火交易会上的非法军火交易，被指控违反1980年《公路法》第137条肆意妨碍公路。地区法院认为，行为平和且未制造任何混乱与投诉；只是针对参与不法军火交易的车辆实施妨害公路行为，并无其他犯罪行为；其占领道路时间实际上也非常有限；参与者是长期从事反武器贸易的存有坚定信仰的群体。但分区法院认为个人抗议的权利与社会普遍利益（包括通过高速的权利）之间并没有“公平的平衡”，而是其他人从事合法业务的能力完全被这些被告人的物理行为妨碍相当长的一段时间。因此不能称之为和平集会。但最高法院组成无罪的意见指出，在公共场所举行的任何示威都不可避免地会对普通生活造成一定程度的干扰，包括对交通的干扰。如果要使《公约》第11条所保障的集会自由不被剥夺所有实质内容，公共当局就必须对和平集会表现出一定程度的宽容。可见，在保护公共利益的语境下，必需说将对防卫正当性的刻画更具指导意义。有观点指出，通过司法解释，把“必需说”融入正当防卫成立条件的明确化当中，才是推进正当防卫制度正确适用的有效举措；就中国未来司法解释制定而言，应当基于“必需说”的立场，将符合正当防卫限度条件的情况明确化、类型化[77]。其一，因为行为人是针对公共利益实施侵害，而防卫人是针对行为人的人身财产实施防卫，从防卫行为与侵害行为的危险与结果的相适应性上来看，恐怕难以提炼出一种对等关系。其二，环境污染具有长期性、反复性、累积性、潜伏性、渐进性等特点，这使得危害结果短期内不明显，因此自力救济人也无法衡量环境侵害与防卫行为之间能否相适应[78]。从制止侵害进一步恶化的角度出发，采用“必需说”的立场，将是更为实际的选择。应当将制止污染环境罪的必要正当化行为予以类型化描述，以此厘定保护公共利益的防卫限度。

2. 污染环境罪正当防卫的行为类型。从防卫行为的客观限度讲，并不能以过失结果作为限度的参照标准。如果对过失行为人已经造成的危害结果进行正当防卫，根本无法实现正当防卫的立法初衷[79]。防卫的客观限度应以前10项为客观参照。在污染环境罪案件中，企业或个人违反国家规定排放、倾倒、处置工业废弃物，目的通常是为降低生产成本，获得经济利益[59]66。对于这种不法行为的回击，应当以制止非法排放、倾倒、处置牟取非法利益为防卫导向。

针对污染环境罪正当防卫的行为，并非以鼓励流血事件发生为导向。就污染环境罪本身而言，客观的行为限度应当以破坏财物、扰乱秩序为核心的罪名为界限，至多是以侵害人身自由为行为限度的极限值。理论上，有学者认为在环境犯罪中，被害人的维权行为可能侵犯加害人的自由权、名誉权、财产权等权利，但如在刑法容忍的限度内，未将个人权利凌驾于国家权力之上，没有严重危害社会秩序，就不具有严重的社会危害性[71]75。人身的物理侵害是实践多发的类型。实践中，环境群体性事件中根据暴力程度和人员伤亡、财产破坏的程度，可分为低暴力抗争和高暴力抗争两种形式。前者有聚众闹事、扰乱会场秩序、围堵纠缠等方式，后者包括人身攻击、冲击党政机关、打砸抢烧警用设备、毁损公私财物、持械对峙等方式[80]。针对污染主体所采用的低暴力形式并没有超过防卫公共利益损害的必要限度，甚至单纯地行使游行集会的权利并非刑法构成要件意义上的行为，应当被容许。比较复杂的是鉴别高暴力形式中的正当性问题。从制止不法侵害必要性的立场出发，应当认为在对抗过程中，发生轻微的人身伤害在所难免，理应属于正当防卫的必要限度之中，尤其是不法侵害者对防卫人进行攻击的场合，甚至会转入针对个人利益保护的正当防卫（互动暴力）。但单纯从制止环境侵害的角度看（直接暴力），以构成故意伤害罪的手段进行暴力打击，不是保护公共利益的必要手段，因为其暴力打击的对象往往不是真正决定实施不法侵害的支配者，而只是执行污染计划的不特定人员，具有较强的可替代性；直接伤害污染计划的支配者，对于制止污染计划而言，又不具有较强的关联性，因此环境群体性事件虽不禁止肢体接触，但不可侵害他人人身安全，至多实施扣留的手段与侵害方进行谈判。实施毁坏行为在多大程度上成立正当防卫，还要结合具体情形综合判断，不可一概而论。一切应以制止污染为导向，如果通过转移、收缴、封存等方式可以停止企业作业，则损毁并非必要，进而存在防卫过当的可能；若设施非损毁不能有效防止侵害主体进一步加害，则损坏相关财产才为必要，而其他财物作为暴力冲突的发泄工具，本身并不具备损毁的正当化理由。封锁排污口的行为，或者阻挠企业生产的行为，都要在手段妥当的范围内，才能说是正当的防卫。妥当性的判断，如果采取占据企业设施并且给予毁坏等手段的话，承认其相当性的余地就会小些；如果采取的手段是在企业设施的外边，用的不是毁坏企业设施的方法，承认其相当性的余地就会大些[81]。如《指导意见》所言，防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。针对污染环境罪进行正当防卫的行为，在外观上可以符合破坏生产经营罪、故意毁坏财物罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪等罪名的构成要件；只要保证实施这些行为的必要限度，相关行为就具备正当防卫的适法性。

通过损害名誉权进行环境自卫外观上仅涉及民事责任，但亦存在正当性可能。英国刑事法判例明确这一做法。在Natural England诉Day案中，被告人在未经英格兰自然基金会授权的前提下，在自然科学保护区内擅自动工毁坏林木，违反1981年《野生动物和乡村法案》第28E(1)条和第28P(1)条⑭。此举引发当地居民大量投诉的同时，致使个别人员抗议滋扰、非法侵入被告人私人林地拍摄取证，并在外网发布有关于被告人的负面言论与照片，这被辩方律师视为具有诽谤与失实性质且侵犯知识产权。法院最后认为，当地居民的担忧是真实的。被告没有试图解释所发生的事情并消除他们的恐惧，而是试图从他们手中夺走照片证据；他试图利用他的律师威胁当地社群......以将自己对所发生事件的责任降到最低，没有一丝一毫的道歉或任何有意义的责任接受⑮。上诉法院最终也支持这一看法，默认当地居民行为的合法性。

3. 正当防卫行为过限的处理。（1）防卫过当。在中国语境下，在实施公益防卫的过程中，行为限度仅限于符合破坏生产经营罪、故意毁坏财物罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪等罪名的行为限度内，但是如果导致人身伤害的情形出现，或失格的财产损害，额外地侵害合法工业利益，则应属于防卫过当的情形。对此，根据责任减少理论在量刑时应特别考虑。在责任减少说的立场上，应当认为过剩防卫的刑罚任意性减免的根据在于，防卫人因为紧急行为之时的心理动摇而减少责任[64]133。《指导意见》第14条采用这一立场，认为刑罚裁量应考虑到防卫过当者在面对不法侵害来源时的恐慌、紧张等心理。不法侵害人实施严重不法侵害，或多次长期实施不法侵害，由此引发的防卫过当问题，在量刑时应确保经得起法律检验，符合社会公平正义观念。环境群体性事件与其他群体性事件最大的不同是直接涉及广大民众最基本的生存权。其他群体性事件可以通过利益的合理分配来解决，但与经济利益相比，环境群体性事件涉及民众健康，更能触动民众敏感的神经[82]。在环境侵害中，由污染行为导致的严重民生问题，对公众心理的摧残不容小觑。在环境群体性事件高发的地区，公众的迁居流动能力更差，安土重迁的思想更为牢固，因此只能被迫长期忍受环境损害。当地公众对环境损害的敌意与愤怒格外严重，在维权爆发时刻，由于责任减弱而导致的防卫过当情形应得到足够宽宥。关于防卫过当的量刑，传统理论认为应根据过当程度、权益性质、防卫目的与罪过形式来综合判断适用减轻处罚或免除处罚[51]。有观点认为只有故意的防卫过当才例外地考虑减轻处罚，否则原则上都是免除处罚[50]287。实务中适用免除处罚的概率极低，对此应当在防卫人存在期待可能性大幅下降的情况下，给予防卫人免除处罚的待遇[83]。理论上并不能给出一个可量化标准，实务中也同样对适用免除处罚采取克制态度。具体到环境公益防卫的语境下，从刑事政策的角度考量刑罚裁量问题，应当认为尽管以保护公共利益为目的的防卫，其所保护的权益重大，但公众参与情况往往声势浩大，即使存在个体责任减弱的前提，也应存在理性判别情势的克制能力，有义务防止过当侵害的蔓延。在公益防卫过当的问题上，原则上只能适用减轻处罚的规则，进而能够在刑事政策上对公益防卫的赋权形成更为实际的反向制约。（2）防卫之外的加害。防卫人不得以侵害人生命权、健康权为代价进行正当防卫。污染环境罪中不存在对危害公共安全的故意追求，对环境法益（环境权）的危害还远没有致死致残那样紧迫，因此防卫人对侵害人的防卫必须严防将严重暴力直接施加于人身。即使不得以而施加暴力，也不得超过扰乱秩序、侵犯自由的有限程度。环境群体性事件往往以“以多敌少”的形式出现，轻微暴力完全可以制止不法侵害人。防卫人径行以故意伤害罪、故意杀人罪的行为进行防卫的，其手段就不符合“必需说”的特征，而应当另行评价。不排除侵害人率先以故意伤害、故意杀人的方式对防卫人进行反抗，但此时防卫人实施的防卫属于对暴力犯罪的防卫，这早已脱离对污染环境罪进行正当防卫的讨论范畴。

如果对排污设备造成重大损害或对人身造成较大伤害的，这类事件是由排污致害所引发的，在定罪量刑时应结合有关事由和情节，妥善处理以维护司法公正[24]74-76。在污染环境罪的语境下对相关事实要甄别。只有破坏财物、扰乱秩序、侵犯自由等方式造成额外损害时才考虑减轻或免除刑罚的事由；如果对人身造成严重伤害属于独立的侵害行为，则与防卫过当无关，不应考虑减轻或免除刑罚的事由。否则重复适用中国《刑法》第20条，量刑结论会陷入重复评价的窠臼。