文/刘大伟 山东康桥（北京）律师事务所

本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请标明作者和来源

简要案情

原告北京国信桥通信工程有限公司（下简称“国信桥公司”）与被告南京星美文鼎影院管理有限公司（下简称“星美公司”）双方分别签订“江苏南京文鼎广场星美影院弱电系统设备供应及安装合同（下简称”弱电合同“）”和“南京文鼎广场星美影院LED显示屏、电视机设备供应及安装合同”（下简称“LED合同”）。

当日，原告与星美公司、被告北京天元建业装饰工程有限公司（下简称“天元公司”）分别签订《代付款协议》，约定：由丙方（被告北京天元建业装饰工程有限公司）代替甲方（星美公司）按照甲乙双方合同条款约定的付款方式向乙方支付工程款，并作为支付工程款凭据。丙方在支付乙方下一笔工程款时，乙方须提供上一笔工程款开给甲方的发票（到工程所在地开票）给丙方，丙方方可付款。

弱电合同约定：第四条合同金额及调整方式：暂定合同金额：人民币32万。第五条结算办法：结算时依据竣王图及现场实际情况据实结算。5.2本工程发包人提供材料设备工程量清单综合单价（详见附件1），……，图纸中有使用发包人提供工程量清单的综合单价，结算时依据发包人提供的综合单价进行结算……。最终，“弱电合同”据实结算金额为631165.96元。

LED合同约定：第四条合同金额及调整方式：4.1固定合同金额：人民币196786元整。4.2调整方式：本合同价款在双方确认的设备数量及安装一次包死，不做调整。如甲方提出变更造成工程内容增减，需经双方代表协商确认，办理洽商手续，结算时再傲调整。LED合同在实际工作中需要增加工作量，双方洽商合同价款增加55048.73元。最终，“LED合同”结算金额为251834.73元。

弱电合同、LED合同合计结算总金额为883000.69元。

合同签订后，原告积极履行了合同义务。二被告在支付451616.3元（天元公司于2011年6月3日、2011年7月18日、2011年7月28日、2011年9月19日、2011年11月16日、2014年1月7日分别支付80000元、96000元、98393元、59035.8元、64000元、54187.5元）以后，剩余431384.39元一直未付。

一审法院认为

一审法院认为，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。本案中，国信桥公司与星美公司之间的定作合同不违反法律的规定，合法有效。国信桥公司已完成了承揽工作，有权获取价款。国信桥公司与星美公司确认案涉合同的价款为883000.69元，星美公司已给付国信桥公司451616.3元，故国信桥公司还应当获得价款431384.39元。国信桥公司与星美公司、天元公司签订了代付款协议，约定由天元公司代替星美公司履行支付价款的义务，应当认定为星美公司支付价款的义务转移给了天元公司，天元公司应当按照星美公司与国信桥公司之间合同的约定向国信桥公司支付价款。天元公司未能按照约定的期限支付价款，系违约行为，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。天元公司应当向国信桥公司支付价款431384.39元。国信桥公司要求自2011年10月7日起计算逾期付款的利息无法律依据，利息应当根据合同约定的价款支付时间分别计算。因本案所涉给付价款的债务已转移给天元公司，故国信桥公司要求星美公司承担民事责任无事实及法律依据，一审法院不予支持。

应对思路

一审及一审开庭前，律师及国信桥公司将大量精力投入到诉讼时效、弱电合同及LED合同合计结算金额的计算依据。之所以将天元公司列为被告而非第三人，考虑到天元公司、星美公司背后的渊源以及调解增加付款方的可能性。

一审判决后，律师及国信桥公司提出上诉。在二审中围绕争议焦点“两份《代付款协议》应该是适用《中华人民共和国合同法》第六十五条规定的第三人代为履行制度还是第八十四条规定的债务转移”进行如下归纳：

本案中两份《代付款协议》应该是适用《中华人民共和国合同法》第六十五条规定的第三人代为履行制度：

1．三方在标题《代付款协议》就用醒目字样约定了“代付款”，是第三人代为履行意思表示，并且《代付款协议》并没有出现转让债务条款，有没有债务转移的合意。

2．《代付款协议》明确约定星美公司“指定其它代付款单位付款时也作为工程款的支付凭证”，从这条约定也可得知三方真实的意思表示为“第三人（天元公司）代为履行”而非债务转移，因为上诉人及被上诉人三方即便签订了此《代付款协议》，被上诉人星美公司找到其他付款单位代为付款时也作为工程款的支付凭证。

3．弱电合同、LED合同以及《代付款协议》均约定上诉人提供发票给星美公司，而实际上也是这么执行的，因此，被上诉人天元公司并没有取代债务人（被上诉人星美公司）的地位成为合同当事人，上诉人与被上诉人星美公司双方互附合同义务，天元公司为履行辅助人而已。

4．根据当时《代付款协议》的签订条件，主合同和《代付款协议》均是在一起签订的，在签订《代付款协议》后被上诉人天元公司于6次共计支付上诉人451616.3元后拒绝支付其他款项。签订《代付款协议》时双方根本无法确定具体债务的确切数额。弱电合同、LED合同结算价格和签订价格均有较大调整,在签订《代付款协议》当时上诉人与被上诉人三方连债务的具体数额都不清楚，仅仅是暂估价，不可能是债务转移。

5．提供相关判例，供二审法院参考。

6．从公平角度，根据“全国法院被执行人信息查询”、“全国法院失信被执行人名单信息公布与查询”可知，被上诉人天元公司截至目前共有8个被执行信息，已被列为失信人4次，根本不具有支付能力，被上诉人星美公司也应该承担支付义务。

最终，二审法院支持了律师及国信桥公司的观点--撤销南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第4411号民事判决；判决星美公司给付国信桥公司价及逾期利息。

二审法院认为

案涉《弱电系统合同》、《LED供应及安装合同》及两份代付款协议系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于代付款协议的性质，本院认为应系第三方代为履行的性质，而非债务转让，理由如下：一、协议名称即明确为“代付款”，亦即代替付款的意思；二、从协议的主文内容分析，亦是载明代替甲方付款，且所要求提供的发票亦是要求开给甲方的发票，因此，协议主文内容亦是代替付款的意思，并无其他歧义；三、从协议的备注内容分析，亦载明甲方可指定其它代付款单位付款，如该协议系债务转让，则甲方已无再指定其它单位代为付款之必要，而只有在债务仍存续的情况下，甲方才有指定其它单位代其支付款项之必要。综上，案涉代付款协议无论从协议名称还是协议内容分析，均不具有债务转让之特征，而应系委托第三方即天元公司代为付款的意思表示。根据法律规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。因此，本案中国信桥公司所主张的未付工程款及逾期付款利息仍应由合同债务人星美公司承担继续给付的责任。天元公司作为受托代为支付款项的主体，并无债务加入或提供担保的意思表示，国信桥公司依代付款协议要求天元公司承担连带责任，缺乏依据，依法不应支持。

经验总结

1．从起诉对象考虑，律师因执业习惯、协助查明事实及考虑到调解和执行问题一般都会将类似的代为履行第三人列为被告，在某些特定的条件下，律师可以考虑将其直接列为第三人，这样被告明确，主张法律关系明确，可最大化避免出现本案的一审结果；

2．为更好的定纷止争，避免上述案例一审判决出现，起草《代付款协议》时律师建议约定如下条款：

代付款协议书（供参考）

本《代付款协议书》（以下简称“本协议”）由以下各方于____年____月____日在___地区签订。

甲方：（应付款方全称）________________

乙方：（代为履行付款方全称）________________

丙方：（收款方全称）________________

鉴于：

1．甲丙双方基于《_________合同》确定甲方应支付丙方______元无任何争议；

【律师提示】

便于收款方和付款方式双方定纷止争，如果应付款项尚不能确定，建议也将事实写清，并预估一下应付款金额。

2．第三人乙方自愿代甲方向丙方履行上述“1”中的付款义务；

3．本协议非债务转移性质。

【律师提示】

就乙方的付款义务性质定性--为第三人代为履行制度而非债务转移。

现甲乙丙三方经友好协商，就乙方代为甲方支付甲方所欠丙方款项的相关事宜，达成如下付款协议，以资信守：

一、乙方代替甲方向丙方支付款项数额：

___________________________________

【律师提示】

如果应付款项尚不能确定，此处略。

二、乙方代替甲方向丙方支付款项方式及期限：

___________________________________

三、乙方按照上述“一”、“二”约定支付相应款项时，丙方向甲方提供等额发票。

四、因乙方代为付款而导致甲乙双方可能发生的债权债务关系及发票关系，由甲乙双方另行约定，与丙方无关.乙方基于上述“一”、“二”约定支付给丙方的费用，乙方不得以任何理由索回。

【律师提示】

依照发票的提供进一步区分合同权利义务关系主体--甲方和丙方具有合同相对性，为合同当事人，互附合同义务，乙方为履行辅助人。

四、本协议仅就代付款事项进行确认，不免除甲方对丙方仍未支付款项的付款义务、违约责任以及赔偿损失等责任，即乙方不履行基于上述“一”、“二”约定支付给丙方的费用或履行的支付业务不符合上述“一”、“二”约定，甲方应当向丙方承担付款义务、违约责任、赔偿损失的责任以及丙方为实现债权的费用和所有其他应付费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、评估费、拍卖费、执行费、过户费、代理费等。

五、因本协议产生的争议，各方应协商解决，协商不成，各方均同意提交至丙方所在地人民法院及其上级有管辖权的人民法院裁决。

六、本协议一式三份，甲乙丙三方各持一份，自三方签字/盖章之日起成立并生效。

甲方（签字/盖章：）：____________

乙方（签字/盖章：）：____________

丙方（签字/盖章：）：____________

相关法律条款

《合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”

《合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”

编排/李玉莹

责编/张洁  微信号：zhengbeiqing0726