共同抵押的效力是共同抵押制度的核心，也是实现抵押权制度功能的重要环节，它直接决定了共同抵押法律关系中各当事人的利益平衡，其规范是否科学合理决定着共同抵押功能的发挥。共同抵押权的效力具体体现在内部效力和外部效力两个方面。

　　共同抵押的内部效力

　　所谓共同抵押的内部效力，指共同抵押权人与共同抵押人之间的权利义务关系，同时也包括债务人和物上保证人之间的关系。与普通抵押权相比，由于共同抵押是以数个抵押物来担保同一债权的实现，因此其法律关系相对复杂。具体来说，主要包括共同抵押权人的自由选择权、各抵押物对担保债权的内部分担额以及共同抵押人之间的关系。

　　一、共同抵押权人行使抵押权的选择权

　　共同抵押，可以分为按份共同抵押与连带共同抵押。

　　(一)按份共同抵押情形

　　按份共同抵押情形，由于当事人就各抵押财产所担保的债权份额有明确约定，故抵押权人必须就所有的抵押财产为换价，并且就每一抵押财产所卖得的价金在该项抵押财产所担保的债权份额范围内享有优先受偿权。在这种情况下，等同于每一抵押财产分别担保债权一部分，严格说来其已无连带，非真正的共同抵押。当事人的这种约定是自愿协商的结果，在法律上应该对其加以尊重和遵从。无论抵押物是债务人提供还是物上保证人提供，无论是同时设定还是分别设定，无论是对一个抵押物还是对数个抵押物进行了担保额约定，在所不问，均视为按份共同抵押。按份共同抵押中，当债务人到期不能清偿债务时，抵押权人应当按照约定将抵押物全部或部分、同时或先后拍卖受偿。

　　(二)连带共同抵押情形

　　与按份共同抵押相对的是连带共同抵押。由于连带共同抵押未限定各抵押财产负担的金额，且未就实现抵押权的顺序为约定，故抵押权人得否就其中任一抵押财产卖得之价金，受其债权全部之清偿;或同时就每一抵押财产卖得价金，分别受其债权一部分之清偿;亦或各受一部份清偿时，每一抵押财产应分担金额之多寡得否由抵押权人任意确定，立法例上有不同：

　　(1)自由选择权保障主义。即“共同抵押权人，得就抵押不动产之全部，同时实行或就各抵押不动产，顺次实行，而受满足。顺次实行时，以何者为先，全由共同抵押权人自由选定。”

　　(2)债务人优先负担主义。在共同抵押权人申请就抵押物全部或部分拍卖时，拍卖的抵押物中如有属于债务人所有的抵押财产，共同抵押权人应先就抵押物拍卖所得价金优先受偿。[page]

　　(3)分担主义，亦称分割主义。系指于共同抵押成立时或于其成立后，按抵押财产总价格与各抵押财产价格之比例，将债权额分割，使各抵押财产分担其担保债权额。当抵押财产上有较共同抵押权次序在先之担保权时，应先将其所担保之债权额扣除，以其余额为该抵押财产之价格而定其应分担之债权额。

　　需要指出的是，“分担主义”的规则并非绝对适用，在以下情形，就无适用之价值和必要：

　　① 共同抵押物皆属于一人所有，且无后次序抵押权存在时，无论抵押物所有人是债务人还是物上保证人，都无适用分担主义的必要。在这种情况下，由于押物属于一人所有，抵押人之间不会产生相互求偿问题。同时，没有后次序抵押权的存在也当然不会发生后次序抵押权人代位求偿的问题，按照比例分配所担保的债权额恐已失去意义。

　　②如果累计拍卖各项抵押物所得的价金总额仍不足清偿担保债权时，无须依分担主义规则进行价额的分配。对后次序抵押权人而言，由于抵押物所拍卖的价金总额既不足以清偿担保债权，其无法分配到拍卖所得价额，代位求偿失去了依据，再适用分担主义，没有任何意义。对物上保证人而言，由于抵押物拍卖的价金总额不足以清偿担保债权，物上保证人承担了担保责任后，即使其财产价值较高，因此承担了更重的担保责任，但由于其他物上保证人的财产已全部用于承担担保责任，所以多承担了担保责任的物上保证人也无法向其他保证人行使代位权，其只能通过向债务人行使追偿权主张自己的权利。因为抵押担保是物的担保而非人的担保，当物因抵押权的行使而消灭时，代位行使抵押权无从发生。我们可以看出，对于物上保证人而言，他们之间也无法发生代位权。因此在这种场合，无论是后次序抵押权人之间还是物上保证人之间，均不能发生代位求偿关系，使用分担主义失去意义。

　　(4)代位求偿主义，亦称求偿主义。系指共同抵押权人如果将各抵押物先后为拍卖且仅就某一或某几项抵押财产卖得价金受偿时，后次序抵押权人得代共同抵押权人之地位，就共同抵押权人于其他抵押财产上得优先受偿的金额，行使其抵押权。我国《担保法解释》第75条第3款均规定了求偿规则。由于后次序抵押权人的代位权属于共同抵押的外部效力范畴，本文将在后文详细阐述。

　　二、共同抵押人之间的关系

　　由于在按份共同抵押中，共同抵押人各自所承担的担保份额，已经通过约定予以明确，所以在按份共同抵押中，共同抵押人之间不产生代位求偿等法律关系，在此处无讨论之必要。本文所研究共同抵押人之间的关系，主要是指连带共同抵押的情况下，共同抵押人之间的关系。研究共同抵押人之间的关系的重要出发点便是对物上保证人求偿权和代位权的研究。以债务人以外的第三人的财产设定抵押权的，该第三人称为物上保证人。物上保证人在抵押法律关系中为抵押人，有关抵押人的权利与义务对物上保证人均有适用。在共同抵押中，由于共同抵押权人享有自由选择权，对数个抵押物上的抵押权如何行使，任何人都不应加以干涉，但其行使抵押权的方式不同，却严重影响了共同抵押人的利益。若共同抵押权人仅选择一项或者几项财产拍卖，恐怕会产生不公平现象：[page]

　　第一，被拍卖了抵押物的物上保证人丧失了对抵押物的所有权，虽然他可以向债务人进行追偿，但这种债权是无担保的普通债权，受偿几率降低。当该被拍卖物上存在后次序的抵押权人时，其可能丧失受偿机会。

　　第二，对抵押物未被拍卖的共同抵押人而言，本来他(们)在抵押物设立共同抵押之初就认可其抵押物可能因担保债权而被拍卖，现在其抵押物应拍卖用于偿债而未拍卖，其因此获利。如果该抵押物上存在后次序抵押权人的话，据此也会增加债权受偿的机会。正是因为这样，固应允许抵押人就超过自己应负担的部分向其他抵押人主张权利，亦即赋予物上保证人代位共同抵押权人行使在其他抵物上的抵押权。

　　(一)物上保证人代位权发生的要件

　　本人认为，物上保证人代位权的发生需具备以下要件：

　　第一，债务人不履行债务导致债权人的债权届期未受清偿;第二，须有共同抵押权人实行抵押权导致抵押人的抵押物因拍卖而丧失所有权，如此便有了代位权的发生基础;第三，共同抵押物为不同的人所有。法律赋予物上保证人代位权，其宗旨在于平衡各抵押人之间的利益关系，避免不公平现象发生。若抵押物皆为债务人或者物上保证人一人所有，由于不存在自己对自己所有的抵押物行使代位权的可能，固当无代位权发生的可能性;第四，须共同抵押权人行使自由选择权，致使物上保证人承担了超过其抵押物应负担的担保份额。如果物上保证人承担的担保份额是依约定所应承担的，当无物上保证人代位权的产生;第五，须在共同抵押权人实行抵押权完毕后行使。只有等抵押权行使完毕，物上保证人代位权的范围始得确定。

　　(二)物上保证人代位权的行使

　　物上保证人通过两种方法进行权利救济：一是直接向债务人请求偿还，这也是一般物上保证人所享有的权利救济方法;二是在其为债务人清偿的范围内，取得债权人的地位，即可以向抵押物未被拍卖的其他抵押人行使代位权。前者称为物上保证人的求偿权，后者称为物上保证人的代位权。从一定意义上说，物上保证人代位权是其求偿权的一种实现形式，不少学者对其并不进行区分，而统称为物上保证人的求偿权或物上保证人的代位求偿权。但也有将其区别对待者。物上保证人的求偿权为物上保证人的救济权，各国立法例均有类似规定，我国《担保法》第57条亦有规定。现将共同抵押中物上保证人之间的法律关系分析如下： [page]

　　(1)由一个物上保证人提供数项财产供作抵押。物上保证人只能依一般抵押中物上保证人的地位向债务人以普通债权人的身份追偿，因其无法向自己所有的抵押物主张行使抵押权。

　　(2)共同抵押中供作抵押的数个财产同时有债务人自己提供的财产和第三人提供的财产。这种情况下，如果采取债务人优先负担主义的法律规则，债务人的财产首先被拍卖用于偿债，则其他物上保证人只能行使求偿权，而无行使物上保证人代位权的空间(如果物上保证人是两个以上，且部分物上保证人的财产被用于拍卖偿债，则仍有向其他物上保证人行使代位权的可能);如果不采取债务人优先负担主义的法律规则，任由共同抵押权人行使自由选择权，那么，抵押物被拍卖的物上保证人的救济权便可能有：对于债务人基于物上保证人身份所享有的追偿权;对债务人所提供的未被拍卖的财产的代位权;对其他抵押财产未被拍卖的物上保证人享有的代位权。

　　(3)共同抵押中供作抵押的财产分属于两个或两个以上债务人以外的第三人，即存在数个物上保证人。物上保证人之间的法律关系可作如下分析：

　　① 不存在后次序抵押权人的场合。根据分担主义规则，各个物上保证人各自承担应负担的债权份额，多承担了担保份额的物上保证人，则可取代共同抵押权人的地位，并根据分担规则确定的在未受拍卖财产应当承担的债权份额范围内向其他物上保证人行使代位权。

　　② 存在后次序抵押权人的场合。如果共同抵押权人行使自由选择权，致使财产受拍卖的物上保证人多承担了担保责任，它可以根据分担规则向其他抵押物未受拍卖的物上保证人行使代位权。如果受拍卖的抵押财产上尚存有其他后次押权人，他的抵押权利益也因为共同抵押权人自由选择权的行使致损，则后次序抵押权人得代共同抵押权人之地位享有对于其他物上保证人的代位求偿权。关于后次序抵押权人的代位求偿权，将在下文有详细论述。

　　共同抵押的外部效力

　　共同抵押权的外部效力可以从两个方面予以说明：其一，对后次序抵押权人的效力，即后次序抵押权人所享有的代位权问题;其二，对抵押物第三取得人的效力，即涉及抵押物的处分问题。分述如下：

　　一、对后次序抵押权人的效力

　　后次序抵押权人代位权，系指共同抵押权人如果将各抵押物先后为拍卖且仅就某一项或某几项抵押财产卖得价金受偿时，后次序抵押权人得代共同抵押权人之地位，就共同抵押权人于其他抵押财产上应优先受偿的金额，行使其抵押权。[page]

　　(一)后次序抵押权人代位权的性质

　　后顺位的抵押权人代位求偿的法律性质，通说认为是共同抵押权人在未被执行的其他抵押财产上的抵押权当然地转移给顺序在后的抵押权人的行为，这种代位是法定的。依此理解，这里的代位求偿权具有物权性质，为使其代位能发生对抗第三人的效力，应于抵押登记中为代位之附记登记。

　　(二)后次序抵押权人代位权的合理性基础

　　抵押权的设定方式有两种，一为法定抵押，一为意定抵押。法定抵押多是基于社会公共政策的考量，法律认为需要对某种利益予以特殊保护时，特认定债权人在某物上成立抵押权。我国《合同法》第286条规定的关于承包人在建筑工程上的优先受偿权常被认为是法定抵押权。在抵押权的设定方式中，意定抵押属于序抵常态。意定抵押是当事人根据自己的意思设立抵押权的形态，体现的是意思自治原则，但后次序抵押权人代位求偿权的设定却在某种程度上突破或背离了这一原则，因为根据次顺位抵押权人与抵押人的约定，次顺位抵押权人只能就其约定的抵押物受偿;依照共同抵押权人与共同抵押人的约定，共同抵押物亦只担保共同抵押的债权，然而代位求偿权的设立却使次顺位抵押权人受偿于其约定之外的抵押物，共同抵押物也进行了约定之外其他抵押权的担保。那么，赋予后次序抵押权人代位权的合理性基础何在?

　　首先，这是由担保物权的本质所决定的。担保物权是以取得标的物交换价值为目的的物权，与用益物权本质上属于实体权相对应，其本质上属于价值权。正是基于其价值权的特质，其主要特征之一就是具有物上代位性。按照学者观点，担保物权的物上代位性一般是指担保物权的标的物灭失、毁损因而得受赔偿金时，该赔偿金即为担保物权标的物之代替物。这一观点只是认识到了担保物权物上代位的一个方面，即担保物出现物理性损毁灭失时，所受赔偿金得为担保物的代替物，继续担保债权的实现。这一理解在一定程度上忽视了担保物权作为价值权的本性。担保物权物上代位性的原理在于只要该担保物的交换价值仍然存在，存于其代替物上的抵押权不消灭。但是在共同抵押中，一方面由于共同抵押权人行使自由选择权，当他选择其中某一抵押物行使全部抵押权时，受拍卖抵押物的后次序抵押权人的利益遭受损失，而共同抵押中未被选择的抵押物却因此获利。另一方面根据共同抵押的效力规则，其他抵押物是应该就共同抵押权的行使分担债权份额的。在这种情况下，从价值角度考虑，其他抵押物实际上也就成为了受拍卖抵押物的代位物，后次序抵押权人行使抵押权便有了合理性的基础。[page]

　　其次，赋予后次序抵押权人的代位权能在一定程度上使其避免因前顺位共同抵押权人行使自由选择权造成的损害，实现法律制度配置的利益平衡。法律要使债权人接受以较小价值的抵押物累积而设定的抵押，特在制度设置上，对共同抵押权人的利益予以特殊保护，集中表现在对共同抵押权人自由选择权的赋予。但如前所述，共同抵押权人自由选择权的行使可能使得受拍卖抵押物上存在的后次序抵押权落空，若不赋予后次序抵押权人以代位权，其受损利益无法弥补。若无后次序抵押权人的代位权，那么其他未受拍卖的抵押物免于承担担保责任，从而使得共同抵押名不副实。如此制度设置，使得共同抵押权人与抵押物未受拍卖的其他抵押人之间恶意串通损害后次序抵押权人的利益成为可能。此种情况下，若不赋予后次序抵押权人以救济权，则不符合民事制度设置追求利益衡平的一般规则。因此，设定后次序抵押权人的代位求偿权实属必要。

　　综上，后次序抵押权人的代位权，既是贯彻担保物权物上代位性的题中之义，又符合民事制度设置的利益衡平原则，应予确立。

　　(三)后次序抵押权人代位权的行使条件

　　根据各国民法关于后次序抵押权人代位权行使规则的规定，代位权的适用条件包括：

　　1.共同抵押权人仅就某项或某几项抵押财产的变价受偿。这充分体现了共同抵押权人的自由选择权，但这恰为后次序抵押权人行使代位权的前提条件。

　　2.被拍卖的抵押物实际负担的债权数额超过其应负担的债权额。当共同抵押权人就某一抵押物变价受偿的数额小于或等于该抵押物应负担的债权额，则不发生后次序的抵押权人行使代位权的问题。

　　3.共同抵押权人就某项或某几项抵押财产变价受偿，导致后次序抵押权人的债权无法全部得到满足。此点毋须多言，如后次序抵押权人的利益没有受损，当然不会产生后次序抵押权人的代位权。

　　(四)一部偿还及代位

　　关于代位求偿之发生是否必须以共同抵押权人就某一或某几项抵押财产卖得价金得到债权的全部受偿为条件，即在共同抵押权人只不过是得到债权的一部分偿还时，顺序在后的抵押权人能否代位现实地行使抵押权?民法理论上有：

　　1. 附停止条件转移说，认为顺序在后的抵押权人的代位权根据顺序在先的抵押权的消灭而产生，在共同抵押权人仅受一部分清偿时，其抵押权未消灭，所以顺序在先的抵押权没有消灭期间，顺序在后的抵押权人在将来的代位，只不过得到行使抵押权的地位，顺序在后的抵押权人只是根据代位登记中的临时登记保全权利。 [page]

　　2.现实的移转说，该说与附停止条件移转说相反，认为后次序抵押权人在各抵押物所负担的限度内，所取得的代位权并未附有停止条件，而直接当然的取得该权利。

　　二、对第三取得人的效力

　　第三取得人是指取得设定共同抵押权的抵押物所有权及其他用益物权的第三人。作为共同抵押标的物的共同抵押物若为第三人取得，则产生后次序抵押权人与抵押物第三取得人之间的权利义务关系问题。

　　在一般法律关系中，取得抵押物的第三人行使涤除抵押权后，或因抵押权人实行抵押权而丧失抵押物所有权时，可以向债务人代位追偿。我国《物权法》也有类似规定。在共同抵押中，第三取得人也当然享有此项权利，由于第三取得人应继受其前手的地位，因而其地位也因抵押物的原所有人为谁而定。若第三取得人是自债务人处取得抵押物的，由于该债务人不享有对物上保证人的代位权，其不得以抵押物的转移而使物上保证人遭受损失，物上保证人原可对债务人行使的代位权与求偿权，仍可转向第三取得人主张，但作为债务人后手的第三取得人则不得向物上保证人为代位，同时也不得向自物上保证人取得抵押物的第三人为代位。若第三人是自物上保证人处取得抵押物的，其地位类似于物上保证人，故无论是物上保证人与第三取得人，或是第三取得人与第三取得人相互之间的关系，皆与物上保证人之间相同，在此不赘。

　　共同抵押制度的效力是研究共同抵押制度的核心。分析了共同抵押的内部效力和外部效力。在内部效力上，从对共同抵押权人行使抵押权的选择权以及共同抵押人之间的关系等两个方面入手，分析了共同抵押法律关系中共同抵押权人与共同抵押人之间的法律关系以及共同抵押人之间因共同抵押权的行使而产生的责任承担问题。在外部效力上，着重分析了后次序抵押人的代位权，即在共同抵押权人有选择地行使抵押权时，受不利益的后次序抵押权人享有的代位权问题。另外当共同抵押物发生流转后，与共同抵押物的第三取得人产生的法律关系。深入细致地微观分析，使我们对于各种法律关系的厘清有重要作用。