从著作权法看游戏侵权

【案例一】

深圳橙游科技有限公司与厦门本捷网络股份有限公司著作权权属、侵权纠纷

【主要内容】

游戏之间的画面内容、主题等相似内容的判断认定。不正当竞争

【案件结果】

1.  首先，由于原告拒绝与被告比对双方游戏源代码，因此不能认定被告计算机软件作品剽窃原告的计算机软件作品。

2.  其次，结合专家鉴定意见，从游戏各个元素对比来看，原被告游戏在画面风格、人物模型、建筑模型以及图标方面存在区别，并不构成实质性相似。而在文字表达方面，原告游戏绝大部分文字表达属于客观描述，或为互相之间缺少关联性的短句，其独创性高度不足以被认定为文字作品，因此不能认定被告游戏中的美术作品及文字表达剽窃原告的美术作品及文字表达。

3.  最后，由于原告游戏为模拟经营类手机游戏，几乎没有完整连贯的游戏剧情，玩家只需要在一张固定的地图上进行操作，不存在游戏视角、游戏镜头的切换，因此游戏整体画面也缺乏必要的独创性，不能被认定为类电影作品。综上所述，被告游戏并未侵犯原告游戏的著作权。

4.  本案中，被告游戏在游戏数据上与原告游戏存在大量雷同，二者在建造系统、职员系统、病人系统、任务系统、联盟系统、医院管理系统等方面设计都基本一致，游戏界面UI设计也较为相似，结合专家鉴定意见，可以认定被告存在抄袭原告游戏的行为。本案中，原告游戏作为一种特殊的智力创作成果，其中各种独特的设计安排以及支持该种设计安排的数值设置，均需要开发者投入相当的人力、物力、财力，凝聚了较高的商业价值。被告通过不正当的抄袭手段将原告的智力成果占为己有，并且在原告采取维权措施之后，通过改换游戏名称重新上架，在游戏公告内发布不实消息，误导游戏玩家等手段继续侵权，其剽窃他人智力劳动的目的和行为非常明显，背离了平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，超出了游戏行业竞争者之间正当的借鉴和模仿，具备不正当竞争的性质。

【讨论内容】

(1) 计算机软件剽窃与否要靠依据源代码的比对来判定。

(2) 模拟经营类游戏是一种特殊的智力创作成果，但不能以类电作品为由给予保护，并未侵犯著作权，但可以构成抄袭，以不正当竞争行为定性。

【讨论扩展】

1、什么样的代码相似度算是抄袭？

代码相似度大于65%

（根据国家法律规定，相似度35%到50%是借鉴，相似度50%到65%是模仿，相似度65%到80%之间这是抄袭，相似度大于80%这就是严重抄袭）

【思考】

1、美术侵权多，玩法难以界定“借鉴”边界

维权难易度来说呢，关于美术作品侵权来讲，美术从用户前端页面就能看到是否抄袭，可以直接比对核心元素(人物形象服装道具场景)相似性，这个方面来说也比较容易诉讼成功。对于代码抄袭，由于源代码的加密保护很难获取侵权方的代码，但如果权属方可以提供一定的初步证据证明侵权方的代码与其存在相似，在案件中可以申请法院，要求侵权方提供源代码进行比对。

2、游戏侵权内，有很多灰色地带，很难达到权利维护，美术作品好维护，但是游戏方法就很难维护了

就比如我们玩的游戏中，如果你的画面、人物形象、故事情节、人物的名字跟别人是一样的，那才算是明确的抄袭了；玩法就不一样了，就像三消是一个大而简单的品类，你能说谁抄谁吗？已成为公有领域的玩法就很难受到保护

【引申】

1、侵权该怎么处罚，名誉损失怎么算？

两年前chinajoy上，《自由之战》开发者上海逗屋曾经在会上拉横幅指责当时如日中天的《王者荣耀》抄袭。南都记者按其创始人毛信良描述在专利局查到“双轮盘+锁定”操作方式的专利，但这个操作已经是手游MOBA的标配动作。

为什么采用这种激进的横幅方式维权，其创始人毛信良告诉南都记者，“因为中小开发者并没有这种法律能力(诉讼)，也没时间成本消耗在这上面。”不过去年6月腾讯对其提起“确定不侵犯专利权纠纷”诉讼，1个月后腾讯撤销了诉讼，到了今年9月双方关系发生了逆转，《自由之战》官网声明致歉称：“2016年诋毁王者荣耀抄袭，并且还在《自由之战2》中采用了王者荣耀元素。”而《自由之战》也在今年下架了。这些名誉损失其实在现实生活中很难计算，

侵权数额怎么确定呢？

一种是估算侵权人的违法所得，以违法所得的数额为依据来确定赔偿数额，法院的计算方式如下：“侵权产品的收入×收益率×侵权作品贡献率=判赔金额”。一种是按照改编许可费用的倍数酌定侵权赔偿的数额。比如完美世界起诉昆仑万维《武侠Q传》抄袭金庸四部小说，因为完美世界认为昆仑万维从这个游戏中获利1 .7亿元，要求赔偿的损失从1458万元涨到1亿元，但去年一审判决的结果是，昆仑万维按照其四部涉案小说改编权许可费800万元的2倍1600万元赔偿，而昆仑万维不服继续上诉。

不过实际上，赔钱并不是游戏公司们所担心的，更重要的是“官司缠身”带来的负面影响。比如多益，实际上，多益2017年净利润10亿，光《神武》手游系列净利润就有5.6亿，1500万赔款不算什么，但影响的是其上市进程。两年前，多益曾在国内提交招股书寻求上市，随后不久网易就起诉《神武》案，今年3月多益撤回IPO申请，今年7月则提交港股招股书转战港交所。此外，大部分游戏侵权案，权属方要求的不只是钱，一般都会像前文所说网易诉陌陌、菲狐诉柏际一样要求并在媒体及官网首页显著位置上发表赔礼道歉的书面声明，这对公司的名誉带来的损失则更大。

很多公司之间，侵权案件不仅仅是涉及真实的赔偿问题，也有长期对对方名誉的损失。

【案例二】

《北京分播时代网络科技有限公司、广州市动景计算机科技有限公司知识产权与竞争纠纷》

【主要内容】

暴雪娱乐与网之易诉被告抄袭魔兽世界游戏的人物等，侵犯其著作权

【讨论内容】

焦点一、暴雪公司、网之易公司主张的人物形象、装备图案和副本地图是否构成作品

首先，考虑独创性

（由于魔兽世界故事对相关人物描述非常具体，不少形象特征体现了该人物的种族、身份、独特的际遇甚至所使用的武器的来源，故涉案人物形象具有较高的独创性。涉案装备图案和副本地图同样基于魔兽世界基本故事情节创作，在对方未能提交相反证明的情况下，一审法院确认其满足作品的最低独创性要求。）

其次，考虑可复制性

（对于计算机软件作品用户界面能否复制，已经无需论述，且当事人也无异议，故涉案人物形象、装备图案和副本地图满足可复制性要件。）

焦点二、分播公司、动景公司、七游公司的行为是否侵犯了暴雪公司、网之易公司的著作权。

复制行为的证明，以下两种情况推定复制行为的存在:

1.  由于两个完全相同的作品由不同主体独立创作完成的可能性极小，根据民事诉讼证据高度盖然性证明标准，此时即可推定复制行为存在。

2.  如果被诉作品与权利人作品构成实质性近似且被诉侵权人有接触权利人作品之可能，根据民事诉讼证据高度盖然性证明标准，此时也可推定复制行为存在。

【思考】

关于实质性相似：

根据人物形象对比图，可以清晰反映，被诉游戏与《魔兽世界:德拉诺之王》游戏中的人物形象特征相同，虽然两者在一些细节方面存在差异，但足以认定两者构成实质性近似。

【案件评析】

1、信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。被诉游戏由分播公司独家运营，其通过网络向公众提供被诉游戏的下载，故侵犯了暴雪公司、网之易公司涉案作品信息网络传播权。

2、发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利，但发行权并不能控制网络环境的传播行为。

3、根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条  和第七条，网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予支持。网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任。

【案例三】

《上海数龙科技有限公司与北京当乐信息技术有限公司不正当竞争纠纷》

【主要内容】

实质性相似

【讨论】

焦点一：《冒险王》手游中的9个游戏元素是否与《冒险岛》游戏的相关元素构成实质性相似

判断相关游戏元素是否构成实质性相似的前提，是9个游戏元素构成美术作品。......上述3个游戏元素虽均来源于现实中的动植物形象，但系权利人在现实形象的基础上进行的卡通化演绎，体现了权利人的独创性设计，可以成为受著作权法保护的美术作品。

（拓展）四种基本原素

四种基本元素

机制：游戏中的过程和规则。机制描述了玩家怎样才能完成你的游戏目标，当他们尝试时，会发生什么。游戏与更加线性的娱乐体验相比（小说、电影等），你会注意到尽管线性体验会包含技术、故事和美学，但它并不包含机制，因为机制让游戏成为了游戏。

故事：这是游戏中事件展开的顺序。它可能是线性或预先设定的，也可能是有分支或者随机发生的。当你想通过游戏讲述一个故事时，你需要选择合适的机制来推动故事的发展，让故事浮出水面。通过美学来加强故事的表现力；通过技术来配合游戏中将表现的特定的故事。

美学：美学对玩家的体验有最直接的影响，因而它是游戏设计中非常重要的一个方面。但是如果你想让玩家体验到特定的外观、言语并让玩家沉浸于其中，你就必须要利用好技术、机制、故事。

技术：我们不是专门谈及“高科技”，但是对于任何让你游戏实现的材质和交互，就像纸和铅笔，塑料原型或者高能激光一样。你选择的技术应该能够让你的游戏完成特定的目标，并禁止它完成其他事情。技术从本质上是一种媒介，

美学通过它展现出来，机制通过它产生作用，故事通过它被讲述。

《冒险王》手游中相应角色形象是否与《冒险岛》游戏中的6个美术作品构成实质性相似。

《冒险王》手游中的相应6个角色形象使用了《冒险岛》游戏中最具有独创性特色的设计，虽然加粗了“所罗门之剑”的剑头部；对“智慧爷爷”胡子长短、服饰及是否拿书进行了处理；对“骆驼”头部朝向进行了调整；对“树妖”“树妖王”的树干纹理进行弱化处理，并对其头部的叶片、树枝及挂饰也作了微调等；去除了“流氓”的灰色外套，但这些变化均非实质性修改，未改变《冒险岛》游戏中6个美术作品主要的独创性设计，不影响二者间的相似性认定。综上，本院认为，奇客公司开发的《冒险王》手游中使用上述作品，属于未经许可使用与《冒险岛》游戏中近似的“所罗门之剑”、NPC形象“智慧爷爷”“骆驼”以及怪物形象“树妖”“树妖王”“流氓”6个美术作品构成实质性相似的行为，侵害了数龙公司享有的著作权。奇客公司虽提交《冒险王》手游中使用的“树妖王”美术作品的著作权登记及相应的授权，但即便该游戏元素亦获著作权法保护，亦不足以构成其侵权之免责。焦点二：苹果公司与当乐公司是否构成著作权侵权。

苹果公司、当乐公司应为网络服务提供商。数龙公司主张苹果公司、当乐公司直接侵害其对《冒险岛》游戏中9个美术作品享有的著作权，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

苹果公司、当乐公司是否应负有较高的注意义务并构成帮助侵权

本院认为，即使AppStore中的《冒险王》手游6个游戏元素与《冒险岛》游戏的相应游戏元素构成实质性相似，奇客公司因此侵害了数龙公司著作权，苹果公司亦已尽到了合理的注意义务，即便从帮助侵权的角度看，其亦不构成侵权。

在数龙公司不能证明当乐公司存在其他明知或应知过错的情形下，当乐公司亦不构成帮助侵权。

案件评析：

(1) 平台需要尽到注意义务、考虑是否帮助侵权：一般而言，网络服务提供商仅对其所提供的网络平台服务承担相应的法律责任，其是否对直接侵权的网络用户构成帮助侵权，核心在于判断其是否存在明知或者应知该用户利用网络服务侵害信息网络传播权的过错，即判断网络服务提供者提供网络服务时应尽到何种程度的合理注意义务；合理注意义务之程度，应综合考虑网络服务提供者对其平台中的相关用户的控制能力，是否存在主动对诉争作品进行了选择、编辑、推荐等行为，是否从网络用户提供的作品中直接获得经济利益等因素。

(2) 即便侵权游戏元素作为美术作品有著作权登记，授权，也不足以对其抄袭的侵权行为免责。微调不算实质性改动，依然是抄袭，构成侵权。

(3) 使用相同的游戏元素制作新游戏，只是直接使用了美术作品，并不涉及改变游戏作品，不侵犯原游戏著作权人的改编权

【引申】

游戏人物动作是否构成著作权法意义上的作品？ 

可以将游戏人物在不同情境下所呈现出的动作进行一定的分类。以MOBA（多人在线战术竞技游戏）游戏为例，在实际的战斗环节，除了有基础的跑、跳、劈、砍等基础动作，还会有体现技能动作的“组合性动作”，在战斗环节外，还存在游戏人物间跳舞等互动动作，因此，我们可以将游戏人物的动作大致分为（1）走、跑、跳、劈、砍等基础动作；（2）将基础动作按照一定顺序编排的“组合性动作”；（3）舞蹈动作

在将游戏人物的动作划分为以上类别的基础上，我们需进一步结合我国著作权法对于作品的构成要件来进行一一分析。

根据我国著作权法实施条例第2条的规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。因此，判断相关游戏人物的动作是否能够构成作品，需要具备以下几个条件：

（1）须属于文学、艺术、科学领域内的智力成果；

（2）须是可被客观感知的外在表达；

（3）须具有独创性。

一、基础动作

毋庸赘言，对于简单的站、走、跑、切、劈、砍等基础动作，因为属于人类的自然物理动作，既无传递作者之思想感情，又难谓具有艺术美感，所以基础动作显然不属于文学、艺术、科学领域内的智力成果，从而不能构成著作权法意义上的作品。

1.是否属于文学、艺术、科学领域内的智力成果？

“组合性”动作是将基础动作按照一定的次序进行编排，并融合一定的艺术化处理后所形成的。此时的游戏动作不但具有了击打敌人的功能，又具有了一定的艺术美感，是一种力与美的结合，这种组合性的游戏动作是一种兼具功能性及艺术性的综合体，既能给玩家带来击倒敌人的成就感，又能给玩家带来美的体验，因此笔者认为，“组合性动作”属于文学、艺术、科学领域内的智力成果。

2是否属于可被客观感知的外在表达？

在“客观感知”方面，游戏人物的动作通过游戏画面得以展示，是能够被“客观感知”的。因此，该要件下判断的核心在于“组合性动作”是否属于表达。

对于“组合性动作”而言，特别是在动作类游戏中，其核心在于能够有效击打敌人。动作招式即使设计得再华丽，也是以击倒敌人为内核的，动作中的艺术美感是无法脱离其击打敌人的功能而单独存在的。因此，其击打敌人这一因素是“第一性”的，招式具有华丽、流畅等特征是“第二性”的。当我们重新检视这些“组合性动作”便会发现，游戏人物动作中的“组合性动作“与广播体操、瑜伽动作的本质是一致的。而在司法实践中，广播体操、瑜伽动作都因被认为属于一种方式、方法而不构成著作权法意义上的作品。

在“广播体操”一案中（注释），法院认为，广播体操是一种具有特定功能的身体练习活动，包含一系列连续的肢体动作，当这一系列动作按照规定的方式施行时，将产生既定的健身效果。因此，广播体操本质上属于一种健身方法、步骤或程序，而方法、步骤和程序均属于著作权法不保护的思想观念范畴。在“瑜伽动作”一案中，美国法院认为，瑜伽动作不能受到版权法保护，因为它具有预防和治疗疾病的功能，属于“系统或方法”，是《美国版权法》明文排除出保护范围的对象（注释）。

因此，游戏人物的“组合性动作”本质属于一种击打敌人的方式、方法、步骤，属于思想层面，是不能构成著作权法意义上的作品的，因此不能受到著作权法的保护。

三、舞蹈动作

游戏中的舞蹈动作与一般的舞蹈动作无异，在符合独创性的条件下，游戏中的舞蹈动作可以构成著作权法意义上的作品。但是，游戏中的人物舞蹈动作又有其特殊性。因此类舞蹈动作往往是为了增加游戏趣味性所设置的，是游戏整个环节中的附属品，游戏开发者对于游戏人物的舞蹈动作的设置时长往往较短，一般仅有几秒钟，因此，鉴于时长的限制，游戏人物的舞蹈动作被认为因缺乏独创性从而不构成作品的可能性较高。

案例四

【暴雪娱乐有限公司、上海网之易网络发展科技有限公司与四三九九网络股份公司、广州四三九九信息科技公司著作权侵权及不正当竞争案】

【主要内容】

汇编作品（游戏内英雄的人物特征设定（包括生命值、武器、常规攻击方式、移动方式、技能）是否可定义为汇编作品）

【讨论】

1.               1.经场景画面比对出现大比例相似，就被告辩称手游与端游的差别，涉侵权游戏《英雄枪战》作为手游具有自己独特的设计以便于移动端操作，法院认为这是为方便、提升用户体验而做出的技术性调整，不产生新的独创性表达。

2.               2.案件评析：首先，在案件审理的过程中原被告双方就汇编作品的问题分别有两次发问与应答，但对于著作权的界定原告诉请着重在于类电作品的认定，因而就该争议法院最后并未作出判断说明。所以就游戏角色特征（生命值、武器、常规攻击方式…）是否为汇编作品的判断需参见上文所示游戏研发第三阶段的思想表达的界定，法院判决书上通过详尽的游戏过程说明（如玩家所选技能在游戏过程中的优劣；选择地图与人物技能、血包利用的搭配等具体情形）表明这些游戏过程中产生的游戏效果通过游戏核心设计得以外在体现，是为表达，由是能否理解为作为此诸方面之一的人物特征的糅合就是一种汇编作品,（“汇编作品是指汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品。”）

3.               3.其次，在构成作品的游戏著作权侵权案件中，基于类电作品的诉请不在少数，此案是将竞技射击类游戏画面定义为类电作品的首例，后对这一判断应给予一定程度的沿用，具体程度依具体案情实际分析。此外，该案提供了游戏研发过程中五个阶段的思想表达判断说理，说理内容夯实，逻辑自洽，我以为这个详尽的说理过程能否形成一模式，延续到之后游戏侵权案件的审理中，同时各大游戏公司的游戏研发部门就这五个阶段的著作权存在问题加以充分探寻是否会更利于其在诉讼过程中对主体适格等各诉讼中可能出现的争议问题有更清晰的把握。

4.               4.再而，本案件与第一周案例讨论的斗鱼直播侵权案件在类电作品上可形成一种概括，无论竞技角色扮演类游戏（RPG）还是竞技射击类游戏，只要从介质、独创性、有无伴音的画面构成入手，一般情况下就能够说明所涉游戏画面是否满足类电作品的构成。

案例五

深圳市腾讯计算机系统有限公司与畅游云端（北京）科技有限公司著作权侵权纠纷

【主要内容】

场景地图 小地图 地图名称 武器名称 “掌上CF”（ 关于游戏场景地图，本案还提出了场景小地图（类似导航图）的侵权争议；

关于武器名称与地图名称，就其特有不特有的问题产生诉争。（原告在诉中放弃特有名称的主张，更为构成不正当竞争的主张）

【讨论】

本案在诉争问题的细化上处理较为细致，因此细化来看，发现游戏著作权侵权不正当竞争问题上又新增许多了内在与外在的要素。

如通过复制权、网络传播权的视角来保护游戏中的图制、名称等要素，这为我们提供了新的解构问题的渠道；

就CF类游戏场景地图而言，创作过程需七个阶段（上文未提及，法院说理运用到），对七个阶段的思想表达仍然需要一一探究，这较前述《守望先锋》案件又有更深入的细化，直指游戏地图的制作；

以及，就游戏内容名称设计，通用与创设的界限应是清晰而非模糊的，在该案就此的判断中，创设部分如命名规则，就好比编制电话簿的方法单一，由此来推断名称的特有显而易见是理由薄弱的；

是否足以构成违反不正当竞争法，本案中以宣传行为不当但尚不构成关于虚假广告的规定为最后判断，我认为这个问题上裁量空间较大，有一定的主观性，不过具体还以法律规定的咬文嚼字为依据。

案例六

广州创娱网络科技有限公司与上海菲狐网络科技有限公司、广东趣炫网络股份有限公司著作权权属、侵权纠纷、商业贿赂不正当竞争纠纷

【主要内容】

人物设置、形象名称、地图场景、事件发展顺序、装备、玩家活动、技能、怪兽等多个方面与《剑雨江湖》构成实质性相似

【讨论】

首先，该商品应在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，其次，该商品装潢作为商业标识，应具有区别商品来源的显著特征。对知名商品的认定，应当考虑该商品在相关市场领域中的知名度、质量、销售时间、销售地域、市场份额、广告宣传、在相关消费者中的信誉度等综合因素。该知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。

商品装潢是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合，创娱公司主张的《剑雨江湖》游戏UI界面属向玩家展示的网络游戏内容组成部分，不属于我国反不正当竞争法所规定的装潢

游戏类型、题材相同的情况下，游戏中存在必要的模仿或借鉴也为行业所允许，但超出合理或必要借鉴，通过"搭便车"的方式挤占同业竞争者市场份额的行为则违背了游戏行业公认的商业道德。

案例六

北京光宇在线科技有限责任公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司等不正当竞争纠纷

【主要内容】

游戏人物Q版化是否构成侵权

【讨论】

从整体风格来说，《最萌英雄》游戏的角色形象与《英雄联盟》游戏的角色形象相比更萌、更为卡通。虽然《最萌英雄》游戏的部分角色与《英雄联盟》游戏的部分角色在动作、表情、服装等方面存在一定差异，但是在眼睛、发型、头饰、装备等主要特征设计上十分相近，故本院认定《最萌英雄》游戏中的21个角色形象与《英雄联盟》游戏中对应角色形象属于近似的角色形象。且《最萌英雄》游戏中的瑞雯等6个角色名称与《英雄联盟》游戏中的锐雯等的角色名称亦十分相近，鉴于两款游戏的部分角色形象构成近似，光宇在线公司在宣传推广《最萌英雄》游戏时强调该游戏为《英雄联盟》的“Q版”游戏、“英雄联盟的角色Q版化”，且光宇在线公司未提交证据证明《最萌游戏》启动界面标识、相关角色形象和角色名称等系其自行设计，因此本院认定《最萌英雄》游戏具有模仿《英雄联盟》游戏的故意。