《民法典》的实施对于房屋买卖交易可能带来的体系性影响

——兼对争议问题裁判规则的整理（上）

2020-07-14

前言

体系性无疑是《民法典》的重要特点之一，《民法典》将民法的各项规则有机地组合在法典化的逻辑体系中，使得我国的法律体系和法律规则更加系统、更具逻辑性，对于法律实践亦将产生重大影响。

房屋买卖行为涉及多个维度的法律问题，诸如房屋买卖合同效力（特别是特殊房屋买卖合同效力）、无权处分行为、夫妻共有房屋处分、抵押权涤除、定金罚则、合同履行障碍乃至解除及违约赔偿等问题，在实践中极易产生争议及纠纷。《民法典》颁布前，司法实践中主要以《合同法》《物权法》及相应司法解释作为处理房屋买卖合同纠纷的依据。基于房屋对于个人和家庭的重要性、房屋买卖行为的现实复杂性、受政策及市场变化影响较大等原因，各地法院及最高人民法院关于房屋买卖相关纠纷形成诸多的裁判规则。

笔者认为有必要从体系化的视角出发，针对房屋买卖交易中常见的争议问题，在分析当前的裁判规则前提下，来审视《民法典》实施对于房屋买卖行为及其纠纷处理可能带来的影响。（注：因各地司法裁判规则不尽相同，笔者在阐述相关问题时以北京地区的审判实践及司法裁判规则为主。）

为阅读方便，先行列明本文的主要目录如下，上篇主要阐述第一部分，下篇阐述第二至第四部分。

一、基于《民法典》总则编审视房屋买卖合同效力相关问题

    （一）房屋买卖中的“无权处分”行为效力辨析

    （二）从民事法律行为的效力角度衡量特殊房屋买卖合同效力

    （三）从意思表示的角度考量房屋买卖中的阴阳合同效力

二、基于《民法典》合同编审视房屋买卖相关法律问题

    （一）关于预约合同

    （二）关于定金规则

    （三）关于情势变更（以限贷政策为例）

    （四）关于合同解除权

三、基于《民法典》物权编审视房屋买卖相关法律问题

    （一）抵押物流转规则的变化

    （二）居住权规定探究

四、《民法典》的实施对于房屋买卖交易可能带来的其他影响

    （一）住宅建设用地使用权期限届满续期及缴费事宜

    （二）中介合同章节中关于跳单行为的规定

    （三）物业服务合同可能带来的延伸影响

    （四）妨害承租人行使优先购买权不影响合同效力

一、基于《民法典》总则编审视房屋买卖合同效力相关问题

因合同行为系民事法律行为之一，《民法典》将关于合同效力的相关规定纳入总则编民事法律行为一章，而在合同编不再规定合同效力相关问题。此处的编纂及处理方式，是《民法典》体系性的典型例证之一。《民法典》总则编第六章规定的民事法律行为制度，是民法总则、民法典甚至是广义上的民商法大体系的核心制度之一，其法理和实践意义非常强。民法总则关于民事法律行为的规则对于民法典分则各编甚至广义民商法的统辖作用，必须从民法体系化科学逻辑的角度予以充分揭示，才能彰显其制度意义。[1]

房屋买卖合同的有效性是房屋买卖交易的基础，而现实中诸多房屋买卖合同纠纷往往源自于房屋买卖合同的效力存在问题。因此，房屋买卖合同的有效与否在房屋买卖过程中显得至关重要。以下笔者将从民事法律行为效力的角度，审视房屋买卖合同纠纷中常见的无权处分（含夫妻共有房屋买卖）、特殊房屋买卖（以央产房、经济适用房、小产权房为例）及阴阳合同之效力问题。

（一）房屋买卖中的“无权处分”行为效力辨析

无权处分行为，即行为人在没有处分权的情况下，以自己的名义实施处分行为。[2]我国现行法律制度下，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定进行登记。在房屋买卖实践中，买受人及中介服务机构必然会对出卖人是否为不动产权证书上登记的所有权人进行核验。房屋买卖中的无权处分行为大多因登记产权人非真正意义上或非完整意义上的所有权人而导致，主要争议包括（1）借名买房形成的无权处分（出名人“非真正意义上所有权人”）；（2）夫妻共同共有及其他法定共有房屋仅登记在其中部分共有人名下，登记人未经占份额三分之二以上的按份共有人或全体共同共有人同意出售房屋[3]（处分人“非完整意义上的所有权人”）；（3）非依法律行为的物权变动，但未办理宣示登记，房屋登记在他人名下，登记人擅自以自己名义处分房屋的；（4）因房屋登记机关登记错误，致使房屋登记簿上记载的原所有权消灭，产生了新的登记权利，登记人擅自以自己名义处分房屋的；（5）出卖人转让房屋并办理了所有权转移登记，其后买卖合同被确认无效或被撤销、解除，尚未办理所有权回复登记，登记人（买受人）擅自以自己名义处分房屋等情形。

1.因借名买房、借名登记引发的无权处分行为

（1）出名人出卖房屋构成无权处分的认定

所谓借名买房，是指当事人一方（借名人）经他方（出名人）同意，以出名人名义买房并登记，且房屋归属于借名人一方的新型不动产交易类型[4]，借名登记导致房屋产权的归属出现了形式和实质的分离。此种情形中，借名人和出名人往往具有非常特殊的身份关系，但终究因房屋权属形式和实质的分离而导致常常出现争议，出名人擅自将登记在其名下的房屋进行出售即为典型的争议。

认定出名人出卖房屋构成无权处分，应以出名人不享有房屋所有权为逻辑前提。但悖论就在于，此时出名人系房屋的登记权利人。借名人与出名人发生纠纷后，借名人往往诉诸法院请求确认其为实质意义上的权利人。然而，在借名买房的情况下，直接判决认定房屋归属于借名人，其结果无疑系对不动产登记生效主义的冲击。《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》（以下简称《北京高院会议纪要》）第十条规定，“借名人以出名人（登记人）为被告提起诉讼，要求确认房屋归其所有的，法院应当向其释明，告知其可以提起合同之诉，要求出名人为其办理房屋过户登记手续”，指引此类案件按照合同争议进行处理。此种处理方式可巧妙回避直接确认权属与不动产登记生效主义的矛盾，又在效果上实现了经司法审查及判决，维护实质权利人的合法权益。

（2）无权处分不会导致合同无效

关于无权处分中的合同效力问题，在立法层面和司法实践层面曾存有争议，历经《中华人民共和国合同法》第51条、《物权法》第15条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的变化后，无权处分不会导致处分合同无效的观点日渐确立。究其原因，系在《物权法》确立的物权变动与其基础关系或者说原因关系的区分原则基础上，司法实践中对于“负担行为”和“处分行为”的区分日益得到广泛认可。物权是否变动，也就是说合同是否实际履行，不再影响合同的效力。《民法典》总则编民事法律行为章节虽未直接规定无权处分项下的合同有效，但一方面《民法典》并未将此种情形列为合同无效的情形，另一方面物权编之第二百一十五条、合同编之第五百九十七条的规定，亦是对上述观点的直接认可。

关于借名买房所涉合同效力的问题，经检索相关案例，除下文提到的政策性房屋之借名买卖合同效力需另当别论外，普通商品房的借名买房合同[5]为有效合同，笔者认为，上述《北京高院会议纪要》一定程度上已隐含肯定借名买房合同效力之意。认定普通房屋借名买房合同有效，体现了保护当事人意思自治之原则，就普通房屋之借名买卖而言，尚不足以认定为违反公序良俗而导致民事法律行为无效。

（3）出名人无权处分与善意取得制度的衔接

在出名人无权处分的情况下，若客观上房屋能够转移且已经转移至第三人名下，便会衔接至不动产的善意取得制度，即需以《民法典》第三百一十一条（《物权法》第一百零六条），认定受让人是否系善意、转让价格是否合理等核心因素来判断第三人即买受人是否能够取得房屋的所有权。若第三人即受让人依据善意取得制度而取得争议房屋所有权的，原所有权人（借名人）有权向无处分权人（出名人）请求损害赔偿。

若客观上第三人无法顺利办理房屋的过户登记，此时根据《民法典》第五百九十七之规定 “因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任”，即第三人可以解除其与出名人签订的房屋买卖合同，并有权追究出名人的违约责任。

2.夫妻一方擅自处分共有房屋

在《民法典》正式施行之前，处理夫妻一方擅自处分房屋相关案件的法律依据为《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十一条，“一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。”此外，《北京高院会议纪要》第六条、第七条，《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》（以下简称《北京高院指导意见》）第五条、第十八条为北京地区法院审理此类案件制定了详细的裁判指导规则。上述裁判规则要旨可以总结为：其一，肯定夫妻一方与第三人所签房屋买卖合同的效力；其二，对夫妻一方擅自出售房屋行为的性质作出认定，即构成无权处分或无权代理，并明确此类案件发生时夫妻另一方的诉讼主体地位；其三，该种情况下善意取得制度的适用。

《民法典》颁布后，基于上述关于民事法律行为效力的分析及《民法典》物权编和合同编的规定，笔者认为关于此问题现有司法裁判规则发生变化的可能性不大。另一方面，需要关注的是，《民法典》婚姻家庭编第一千零六十六条吸收原《婚姻法司法解释三》第四条之规定，正式将“婚内分割夫妻共同财产请求权”写入法律，夫妻一方擅自出卖房屋的行为很可能被认定为“变卖夫妻共同财产、损害夫妻共同财产利益的行为”，则另一方可以请求法院对婚内财产进行分割。此种情况下，笔者倾向认为，仍应先行按照无权处分的原则处理合同效力及物权变动事宜。若夫妻一方具备并行使“婚内分割夫妻共同财产请求权”的条件，则可视一方擅自处分之无权处分行为的处理结果（基于房产或货币不同的财产形态）而作出相应分割。

（二）从民事法律行为的效力角度衡量特殊房屋买卖合同效力

1.政策性保障住房买卖合同效力分析——以经济适用房买卖为例

（1）借名购买政策性保障住房之合同效力

关于借名购买政策性保障住房的相关争议，《北京高院指导意见》第十六条规定：借名人违反相关政策、法规的规定，借名购买经济适用住房等政策性保障住房，并登记在他人名下，借名人主张确认房屋归其所有或者依据双方之间的约定要求登记人办理房屋所有权转移登记的，一般不予支持。根据北京高院的该条规定，此类案件中借名人要求将经济适用房过户至其名下的诉讼请求难以得到北京地区法院的支持。

2014年北京高院发布的《北京高院会议纪要》对此进一步细化并明确，即“出卖人转让的经济适用住房的原购房合同系2008年4月11日（含）之前签订，当事人又在转让该已购房屋的合同中约定在限制上市交易期限届满后再办理房屋所有权转移登记或在一审法庭辩论终结前该房屋已具备上市交易条件的，可以认定合同有效。”而对于所产生争议的经济适用房原购房合同签订与2008年4月11日之后的情况，从审判实践的角度，法官倾向于认定该情况属于《合同法》第五十二条第4款“损害社会公共利益”的情形，从而认定借名人与出名人签订的合同为无效合同。以2008年4月11日为分割线系基于北京市人民政府、北京市住建委发布的《关于已购经济适用住房上市出售有关问题的通知》等文件中明确，以2008年4月11日作为“新房新办法，老房老办法”的时间分界线。

法院认为“符合购买该类房屋资格家庭的合法权益”可为公共利益。[6]即“经济适用房在性质上属于向低收入住房困难家庭出售的具有保障性质的政策性住房，对于购买人是否具备购房资格有严格的审查和公示程序，在限制上市交易期限内属于限制流通物。如果允许当事人转让购房资格，既与国家制定和推行保障性住房的政策的目的相悖，也损害了广大潜在符合购买保障性住房资格群众的利益。” [7]

对比《合同法》关于合同无效的规定，《民法典》关于民事法律行为效力所作规定的其中一项变化即为《合同法》第五十二条第四项损害社会公共利益不再作为民事法律行为（合同）无效的情形之一。在此种背景下，探讨借名购买经济适用房的合同效力问题，主要系讨论能否适用“违背公序良俗”而认定此类合同无效。笔者认为，经济适用房的政策性、保障性等属性，以及经济适用房的稀缺性（需要排队、摇号等确定购买人及购买顺序）的特点，必然需要对购买人的资格进行限制，唯有此才能做到政策的精准性。如果允许当事人转让购房资格，则必然使得该政策的目的落空，使得不具有购买资格的购买人因破坏此“公序”而获利。因此，《民法典》实施后宜以“违背公序良俗”为由而认定此类合同无效。

（2）出售购买未满5年经济适用房的合同效力

根据《经济适用住房管理办法》第三十条之规定，购买经济适用房不满5年的情况下不得进行上市交易。而实践中却存在诸多出卖方在其购买经济适用房不满五年的情况下情况便转手卖出的情况，从而引发争议。对于经济适用房买卖合同的效力问题，人民法院对此的裁判观点基本一致，认为即使在合同签订时案涉经济适用房未满五年，但出卖人与买受人签订的房屋买卖合同仍有效。人民法院之所作出上述认定，主要基于案涉经济适用房买卖合同系当事人真实意思的表示，且不违反国家强制性规定；作出“经济适用房满5年方能上市”之规定效力层级上非法律或行政法规，违反该规定不足以影响合同的效力。笔者认为，出售购买未满5年经济适用房的行为与上述借名购买经济适用房的行为相比，最明显的不同系本情形下出卖人符合购买经济适用房的条件、具有购买人的资格，只是出卖人在未满5年限售期的情况下“提前”出售，此行为对于“公序良俗”的违反破坏程度不及“出售购买指标”等行为，因此该情形不足以导致合同无效。

因绝大多数法院判决均认可上述情形下经济适用房买卖合同的有效性，那么对此类合同的履行及解除问题，法院的判决情况如下：对于因案涉经济适用房不满5年导致房屋无法过户的，根据合同约定在限制交易期届满后再登记的（不存在履行障碍后要求继续履行的），应予支持；对于合同一方当事人意图行使合同解除权解除合同的，法院认为合同当事人应当本着诚实守信原则履行合同义务，确保合同目的的现实（完成房屋的过户）。

2.未取得上市手续的央产房买卖合同效力问题

央产房即为中央在京单位已购公有住房，又简称已购公房。根据《中央在京单位已购公有住房上市出售管理办法》（以下简称《办法》）第二条之规定，已购公房，是指职工按房改成本价或标准价（含标准价优惠办法）购买的原产权属于中央在京单位的公有住房。职工根据国家政策，按照房改成本价或者标准价购买的由中央在京单位建设的安居工程住房和集资合作建设的住房，也视为已购公房。《办法》第八条规定央产房不得上市的四种特殊情形，包括原产权单位尚未按规定对住房超标进行处理的；按房改政策规定属不可售住房但已向职工出售的；涉及国家安全、保密的特殊部门的住房，党政机关、科研部门及大专院校等单位在机关办公、教学、科研区内的住房，原产权单位认为不宜公开上市出售的；法律、法规规定的其它不得上市出售的已购公房或与原产权单位有特殊约定的。除此之外，在央产房所有权人按规定对房屋完成相应的审批后，可以将央产房上市出售。而央产房买卖合同的争议，往往产生于产权人在上市出售房屋前未按照《办法》的要求完成房屋的上市审批。

对于央产房所有权人在未办理完成房屋上市审批手续与买受人所签订房屋买卖合同效力的问题，在实践中基本不存在争议，通常认定此类合同为有效合同，[8]办理完成房屋的上市手续系出卖人的义务，若合同中存在违约条款，则产权人应当承担违约责任。笔者认为需要提醒的是，《民法典》第五百零二条关于需经审批合同方能生效的规定，即依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，未办理批准等手续将影响合同生效。因没有法律、行政法规明确规定买卖央产房的合同需要办理批准手续，因此未办理上市手续而签订的央产房买卖合同，不属于《民法典》总则编民事法律行为规定的其他无效情形，非无效合同。出卖人办理完成房屋的上市审批手续系其应积极履行的义务，通常并不涉及合同效力的认定问题。

3.小产权房的房屋买卖合同效力

小产权房大部分是一些村委会或者开发商以“新农村建设”或“旧村改造”等名义违规建设在集体土地上的房屋，其所谓的“小产权”并不构成《物权法》法律意义上的不动产权，仅指使用权，它只是人们在房屋交易过程中形成的一种约定俗成的称谓。与市建委或区县建委颁发产权证的商品房（大产权房）不同，该类房屋的产权证由乡镇人民政府甚至村委会颁发。2011年11月，国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部联合下发了《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》，明确指出小产权房不得登记发证。2012年8月，国土部、住建部再次专门下发《关于遏制违法建设“小产权房”问题的通知》，明确提出“小产权房”等违法用地不得予以确权登记。

《土地管理法》第四条明确规定：国家实行土地制度管制制度；国家编制土地利用总体规划，规定土地用途；使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。而建设、销售“小产权房”正是违背土地利用总体规划、擅自改变土地用途而违法建设的典型，该种行为严重扰乱了土地市场和房地产市场秩序，损害国家利益及社会公共利益，所涉买卖合同一般应属无效。

司法实践中，对于买卖小产权房的合同效力问题，各地法院的裁判思路及处理结果基本一致。北京市高级人民法院民一庭针对非农村集体经济组织成员购买小产权房的买卖问题处理，于2013年12月23日下发了《关于对涉及“小产权”房屋买卖合同纠纷案件慎重处理的通知》，指导北京各级法院民庭对于已经受理的相关案件，应当高度重视、妥善处理，在相关法律政策尚未出台前，不应以判决方式认定“小产权”房屋买卖合同有效。

基于《民法典》对民事法律行为有效性要件的规定、对民事法律行为无效情形的梳理及规定，笔者认为，《民法典》颁布实施后，人民法院对非农村集体经济组织成员购买小产权房合同效力的裁判规则应不会发生变化。但在涉及此类案件裁判文书的说理部分，可能会在论证该行为违反法律、行政法规之强制性规定之外，更加强调此种行为违反公序良俗。

（三）从意思表示的角度考量房屋买卖中的阴阳合同效力

房屋买卖“阴阳合同”是指买卖双方就同一单房屋交易签订两份不一致的合同。合同当事人实际履行的合同为“阴合同”，而另一份“阳合同”供不动产登记部门或税收等部门查验备案，不为当事人实际履行，实践中当事人签订“阴阳合同”的主要目的通常为减少税款或向银行等金融机构申请更多贷款等。房屋买卖中“阴阳合同”的差别往往在价格条款的约定上，提交备案的合同被称为“阳合同”，原因亦是该合同的价格条款为虚假、给相关部门展示的价格，并非真实交易价格。因此，房屋买卖中“阴阳合同”效力问题主要涉及价格条款的效力问题。

关于房屋买卖“阴阳合同”（价格条款）效力的问题，以往主要依据“以合法手段掩盖非法目的”之相关规定展开评价和认定。《北京高院会议纪要》第四条作出规定，“当事人在房屋买卖合同（包括双方已经签字的网签合同）中为规避国家税收监管故意隐瞒真实的交易价格，该价格条款无效，但该条款无效不影响合同其他部分的效力。当事人以逃避国家税收为由，要求确认买卖合同全部无效的，不予支持。”，即认定“阳合同”中的价格条款无效，但不影响“阳合同”中其他条款的效力。

从意思自治的层面考量房屋买卖中的“阴阳合同”问题，涉及到《民法典》第一百四十六条对虚假表示与隐藏行为的规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”虚假意思表示又称虚伪表示，是指行为人与相对人都知道自己所表示的意思并非真意，通谋作出与真意不一致的意思表示。虚假表示在结构上包括内外两层行为：外部的行为是双方当事人共同作出与真实意思不一致的行为，即伪装行为；内部的行为是体现双方真实意思的行为，即隐藏行为。《民法典》第一百四十六条正式否定了行为人与相对人以虚假意思表示事实的民事法律行为无效，至于隐藏行为的效力情况，则需要根据法律规定具体情况具体判断。

依据《民法典》的上述规定，房屋买卖合同主体基于特殊原因所签订“阳合同”的价格从根本上来说并非相对方之间达成的合意，并非真实意思的表达，属于虚假表示的范畴。而相关主体签订的“阴合同”中的价格条款为各方的真实意思表示，应当认定该约定的有效性。对于“阳合同”中价格条款之外其他条款的效力问题，因该部分条款通常与“阴合同”中除价格条款之外的条款并无差异，通常属于合同主体的真意表达，因此笔者赞同《北京高院会议纪要》中的观点，认可“阳合同”中其他条款的有效性。《民法典》的该规定为审判实践中处理房屋买卖“阴阳合同”的问题提供了统一的裁判标准，使得裁判主流观点具备了法律层面的支撑。

文中备注：

[1]孙宪忠：《民法典总则编法律行为效力一章对分则的统辖作用》，载《法学研究》2020年第3期。

[2]王利明：《论无权处分》，载《中国法学》2001年第3期。

[3]实践中存在观点认为夫妻一方擅自出售房屋不属于无权处分（或者说共有人一方处分共有物不属于无权处分，共有人并非没有处分权，只是处分权受到限制）。对此，笔者采纳主流观点，认为夫妻一方未经对方同意处分房屋的行为构成无权处分行为。可以参考的论文包括刘贵祥：《论无权处分和善意取得的冲突和协调——以私卖夫妻共有房屋时买受人的保护为中心》，载《法学家》2011年第5期；张永：《擅自处分共有物合同的效力设计——基于司法裁判的解释论》，载《政治与法律》2015年第1期等。

[4]马一德：《借名买房之法律适用》，载《法学家》2014年第6期。

[5]为与后文谈及的借名购买政策性用房所签订的合同有所区分，此处称该类合同为普通的借名购房合同。

[6]参见（2019）京03民终16122号民事判决书。

[7]马强：《借名购房案件所涉问题之研究——以法院裁判的案件为中心》，载《政治与法律》2014年第7期。

[8]参见（2019）京民申4357号、（2019）京民申1663号、（2019）京民申466号、（2018）京民申2794号、（2020）京民申443号民事判决书。

本文作者：

张 凯

合伙人/律 师

张 凯，德恒北京办公室合伙人、律师，清华大学法律硕士；主要执业领域为公司及机构常年法律顾问、房地产与建设工程、争议解决等。张凯律师担任多家央企、大型国企及民营企业法律顾问。

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赵恒瑾

实习律师

赵恒瑾，德恒北京办公室实习律师，对外经济贸易大学民商法学硕士；主要业务领域为政府及公司常年法律顾问、争议解决等。

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