这个违约金

女主播小马到底要不要付呢？

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网络直播近半年

主播被签约公司索赔10万

2021年11月，小马与南通某网络科技公司签订《抖音直播主播合作协议》，由该公司担任小马独家、排他的合作公司。

根据协议，小马需在每天晚上七点至十二点前往该公司进行直播活动，直播实行打卡制，每天有效直播时长不少于5小时，每月有效直播天数不低于25天。公司针对小马的迟到、早退、缺席、请假等事项规定了考勤管理制度，针对直播任务完成情况规定了考核奖惩制度。

双方对直播收益分配进行了约定。若小马出现未达到约定的直播时长等违约情形，需赔偿公司违约金。此外，还约定了首月保底收入和季度扶持金等条款。

数月后，网络公司以小马未达到约定的有效直播时长，给公司造成损失为由向一审法院提起诉讼，要求小马给付违约金10万元及律师费4500元。

一审法院查明，在原、被告协议履行近六个月的过程中，网络公司以季度扶持金形式给小马发放两笔费用，一笔6000元，一笔7080元。小马在抖音平台直播过程中，个人大约挣了4万多元的观众打赏提成费用。

诉讼过程中，双方确认所有直播的费用已结清，小马自认数月未能达到协议约定的直播时间，并认可如按合作期间月平均营业额×12×10 的标准计算违约金，远高于网络公司主张的 10 万元。同时她认为，双方签订的合同虽名为合作协议，实际构成了新型劳动合同关系，其作为劳动者不应支付违约金。网络公司为证明其实际损失，提供了电费发票及租房协议等证据，但租房协议的承租人并非该公司，小马对此不予认可。

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法院二审裁定

驳回公司起诉

一审法院经审理认为，小马与公司签订的合作协议真实有效，因小马违反合同约定应当承担违约责任。网络公司主张的10万元违约金，虽符合合同约定，但明显过高，其提供的损失证据与本案缺乏关联性，不应予以采信。综合考虑小马违约情形、双方协议履行时间等因素，酌情判决小马需支付违约金6万元及4500元律师费。

小马不服，向二审法院提起上诉。

二审过程中，南通中院经实地走访并多次组织听证、谈话，重新梳理案件事实，根据双方之间的合同约定和实际履行情况，认为应当从身份关系性质、收益分配方式、协议事项属性三个角度审查双方之间的法律关系。

首先，从身份关系性质上看，小马每天要在固定时间前往公司的固定场所从事直播活动，每天、每月直播时长均须符合公司要求，并且需要接受公司的考勤考核管理，对直播活动缺乏自主决定权，超出平等主体间合作关系的权利义务范畴，双方之间的关系符合劳动关系人身从属性的基本特征。

其次，从收益分配方式上看，小马与抖音公司并没有直接的合作关系，小马可以在每场直播后从抖音账户中提现源于公司与抖音平台之间对费用结算方式的约定，表面上看小马单次直播收入并非由公司直接发放，但实际上仍是以公司主播身份、基于公司的安排获得收入，结合双方约定了首月保底收入以及公司曾向小马发放两笔“季度扶持金”的事实，可以证明小马的收入具有劳动报酬性质，双方之间的关系符合劳动关系经济从属性的基本特征。

最后，从协议事项属性上看，个人互联网直播服务是公司的主营业务之一，公司围绕该业务设有运营岗位、人事岗位以及包括小马在内的若干网络主播，主播直播收益是公司的重要营利渠道，小马的直播工作是公司生产组织体系的组成部分。小马的直播业务与公司的生产、收益密切相关，直播工作成果属于公司的重要资产，双方之间的关系符合劳动关系组织从属性的基本特征。

基于以上三个方面，南通中院认为，网络公司与小马所签协议名为合作协议，但双方之间存在事实劳动关系，本案纠纷系劳动争议，应当经过劳动争议仲裁委员会仲裁前置程序，否则不予受理，最终裁定驳回公司的起诉。

法官说法

如构成劳动关系

个人无需承担用人单位经营风险

该案二审合议庭审判长陈燮峰介绍，网络主播作为一种依托互联网平台从业的新型就业形态，与签约公司之间的合作方式灵活、复杂、多样。只有客观公正确定权利义务，准确厘清法律关系性质，才能依法平等保护双方合法权益。

在具体案件中界定法律关系性质，应围绕双方设立的权利义务内容，结合身份关系性质、收益分配方式、协议事项属性三个要素进行分析判断，把握和分析二者区别。

个案中，分析判断网络主播与签约公司之间的关系性质，既不能随意扩张合作内容含义草率认定劳动关系，不合理加重公司负担；也不能忽视用人单位利用优势地位“以合作之名行劳动之实”，弱化新就业形态下劳动者合法权益保障，进而影响直播行业的健康可持续发展，而应顺应“互联网+”时代要求，以穿透式思维灵活考察各个维度，审查探究双方关系的实质合意，实现依法平等保护、平衡保护。

陈燮峰认为，对于网络主播与用工单位之间是否构成劳动关系，应当从主体资格、人身隶属和经济从属性等方面进行判断。若主播受到用工单位的劳动管理，由用工单位安排具体工作，双方形成管理与被管理的关系，并由用工单位支付劳动报酬，则双方构成劳动关系。此时，劳动者根据劳动的数量、质量，按照既定标准从用人单位获得劳动报酬，经济上从属于用人单位，无需个人承担用人单位的经营风险。本案中，虽然网络公司与小马所签协议名为合作协议，但协议内容及实际履行符合劳动关系特征，应当认定双方之间存在事实劳动关系。

“当前，‘互联网+’催生了众多新兴业态，网络直播是近年来迅速发展的行业之一。互联网直播行业的健康发展，离不开直播平台、主播及签约公司等主体的共同努力，更离不开行业管理制度、运行规范的不断完善以及司法的价值引领。”陈燮峰提醒，网络主播作为一种新就业形态，其从业情况、工作安排、利益分配等均呈现多样化趋势，用工单位与网络主播是否构成劳动关系不能一概而论，双方应积极签订相关用工协议，明确双方权利义务。

作者：刘 杰 古 林

原标题：《女主播半年挣五万多，反被签约公司索赔十万，怎么判》