【案情概要】

王某系美籍华人，于1950年4月13日出生。2008年10月27日王某入职S公司，并与S公司于签订了期限为2008年11月11日至2011年11月10日止的劳动合同。双方合同约定：王某担任供应链总监之职，基本工资为每月人民币52，460元；同时，合同还约定：根据《中华人民共和国劳动合同法》及其他相关中国法律法规本合同签署地的地方配套劳动法规、规章(以下简称有关法律法规)，以及由S集团颁布的《行为及行动准则》和公司制订的有效的《员工手册》为依据签订本合同”；第8.3条合同终止约定有下列情形的，合同终止“……(ii)员工退休、退职、死亡和失踪……”；第16.2条补充条款约定“本合同与有关法律法规的规定相抵触的，或者本合同没有明确规定而有关法律法规有规定的，适用有关法律法规的规定；法律法规没有明确规定的，适用本合同的规定。”之后，S公司为王某办理了有效期至2012年10月29日的《外国人就业证》。

2010年1月19日S公司书面通知王某：基于公司与王某于2008年10月27日签订的劳动合同约定及相关法律法规规定，于王某达到法定退休年龄时（即2010年4月13日）公司将终止与王某的劳动关系，劳动合同依法终止。S公司于2010年4月19日申请注销了王某的《外国人就业证》。

2010年7月14日王某向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求恢复劳动关系并支付王某2010年4月14日至恢复履行之日止的工资。仲裁委经审理后作出裁决：一、恢复王某与S公司自2010年4月14日至2010年4月19日期间的劳动关系；二、S公司支付王某2010年4月14日至2010年4月19日工资。王某不服裁决，起诉至法院。

一审法院认为：王某与S公司于2008年10月27日签订的劳动合同系双方真实意思表示，合法有效。该劳动合同实际由王某、S公司履行，对双方当事人均具有法律约束力。劳动合同签订时，S公司已明确知晓王某某于2010年4月13日将年满60周岁达到法定退休年龄，但仍然与王某某签订了期限超过王某某退休年龄的劳动合同，说明王某、S公司对建立三年期劳动合同关系合意一致。上海市劳动局关于印发《关于贯彻＜外国人在中国就业管理规定＞的若干意见》的通知中第六条第(六)项规定：外国人在本市就业男性一般在十八周岁以上，六十周岁以下。该条款表述上并未排斥、禁止60周岁以上外国人在本市就业，故王某、S公司约定王某在60周岁后仍与S公司继续履行双方所签订的劳动合同，并不违反规定，王某、S公司的约定合法有效。S公司以王某达到法定退休年龄为由，终止双方劳动合同无合同和法律依据，王某要求S公司恢复履行劳动合同，应予支持。

二审法院认为：对于劳动合同能否因此终止的意见与一审法院一致。但认为根据相关规定，外国人在我国境内就业需办理就业证，且就业的用人单位及从事的职业应与就业证一致。可见办理就业证是涉外劳动合同得以履行的法定条件，未取得就业证的外国人不具有我国涉外劳动合同的主体资格，然就业证的审批属行政管理之范畴，需由行政机关对劳动者的工作能力等各方面进行综合审查。基于S公司于2010年4月19日申请注销了王某的《外国人就业证》的实际情况，王某已经丧失在我国合法就业的资格，劳动合同实际不能继续履行，原审法院判决恢复履行劳动合同不当，本院依法予以纠正，对王某要求S公司恢复履行期限为2008年11月11日至2011年11月10日的劳动合同之请求，不予支持。

【判决结果】

仲裁：裁决恢复王某与S公司自2010年4月14日至2010年4月19日期间的劳动关系；S公司支付王某2010年4月14日至2010年4月19日工资。

一审：判决王某与S公司自2010年4月14日起恢复履行2008年10月27日签订的期限为2008年11月11日至2011年11月10日的劳动合同；判决S公司按每月人民币52,460元支付王某2010年4月14日至恢复劳动关系之日的工资。

二审：撤销原判，判决S公司支付王某2010年4月14日至2010年4月19日期间的工资人民币9,647.81元。

【争议焦点】

公司能否以达到法定退休年龄为由终止与王某的劳动合同？

【蓝白评析】

众所周知，《劳动合同法实施条例》第21条规定，“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止”，但该条是否也能同样适用于外籍员工，司法实践中尚存不同的观点，不能一概而论。

一种观点认为：用人单位可以依据“达到法定退休年龄”终止外籍员工的劳动合同。

既然外国人已经与我国境内用人单位建立了劳动关系，即应当适用我国在现行的劳动法方面的法律规定，包括退休年龄的限制。

另一种观点则认为：用人单位不得直接以到达中国法定退休年龄终止外籍员工的劳动合同。

外国人在华合法就业的基本前提是持有在华《就业许可证》，而依据2017年国家外国专家局《外国人来华工作许可服务指南（暂行）》（外专发〔2017〕36号）的规定，明确了来华工作外国人的条件，实行分类管理，并将外籍人才分为A、B、C三类，申请办理就业证的年龄条件也各不相同：1、外国高端人才（A类）不受年龄限制；2、外国专业人才（B类）不超过60岁，确有需要，适当放宽；3、其他外国人员（C类）满足国内劳动力市场需求，符合国家政策规定。可见，现行法律及政策都未严格对外国人在中国就业的年龄上限作出规定。

在上海，审判机关倾向性认为，如果用人单位在与外籍员工签订劳动合同时，已经预知劳动合同期限会超过外籍员工达到“法定退休年龄”时，且就业许可也仍处于有效期内的，此时用人单位不可随意以《劳动合同法实施条例》第21条的规定终止外籍员工的劳动合同。本案就是代表此种观点的典型案例。

上海地区的司法实践中，对于外籍员工的管理实际上更尊重企业与员工之间的意思自治。上海市劳动局印发的《关于贯彻的若干意见》（沪劳外发（1998）25号）第十六条规定：“用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定”；《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（沪高法民一（2006）17号）亦有类似规定。根据此类规定，上海目前的司法实践中，大部分观点认可用人单位与外籍员工通过劳动合同就解除或终止条件进行特殊约定，在就业年龄上更多受政策规定、就业许可及合同期限影响，可以不受“法定退休年龄”的限制。