原创 薛倩倩 上海市法学会 东方法学 收录于话题#上海法学研究 445 个 #原创首发 810 个 #法学 726 个 #核心期刊 670 个

薛倩倩

西北政法大学硕士研究生

要目

一、个人破产制度的缺失是导致执行难的重要原因

二、个人破产制度构建的必要性

三、个人破产制度构建的可行性

四、个人破产制度的具体构建

结语

因个人破产制度的长期缺位，导致无财产可供执行的个人破产案件缺乏退出机制，这成为我国“执行难”的重要原因之一。执行程序不能代替个人破产制度的功能，个人破产制度对于化解“执行难”具有重要的法律价值和社会价值，应当建立个人破产制度，畅通“执行不能”案件的依法退出路径。我国社会信用体系和个人财产登记制度的不断完善，为个人破产制度的构建提供了一定的可行性。我国个人破产制度应当采用一般破产主义，并着重构建个人自由财产、破产免责、破产和解和失权复权制度等。

2018年10月24日，最高人民法院院长周强在十三届全国人大常委会第六次会议上作了《关于人民法院解决“执行难”工作情况的报告》（下称《报告》）。《报告》中提出，由于无财产可供执行的案件缺乏合法规范的甄别退出机制而形成的“清理历史欠账难”成为执行难的四种主要表现之一，而个人破产制度的缺失亦由此成为执行难的外部原因之一。《报告》建议推动建立个人破产制度，完善我国现行的“半部破产法”，为“执行不能”案件提供合法有效的退出路径。

从目前情况来看，我国执行案件中约有40%属于“执行不能”，其中被执行人为企业法人的案件，可以依据企业破产法向人民法院申请破产保护，被执行企业往往可以通过破产清算，将现有资产按照比例分配给债权人，来终结执行程序。被执行人为自然人的案件，因我国目前没有个人破产制度，无法同其他民商事主体一样通过破产程序退出执行程序，不仅执行申请人的债权无法得到实现，被执行人也经常面临法律规定的惩戒。个人破产制度最鲜明的特征是以立法方式帮助自然人解除债务困境，自然人被宣告破产后，除部分权利被限制之外，仍然可以正常参加社会生活与经济活动。我国曾将个人破产制度纳入企业破产法的立法草案中，但最终因种种原因被删除。我国虽然还没有确立个人破产制度，但就目前我国相关民商事立法、司法解释及政策措施来看，个人破产制度已初见端倪，并且我国民事司法程序中的最低生活保障执行、限制高消费、参与分配等制度也已经具备了个人破产的雏形，为我国个人破产法的出台积累了宝贵的法治实践经验。建立个人破产制度，既可以为解决“执行难”提供新的途径，也是对“诚信而不幸”的人的保护。

一、个人破产制度的缺失是导致执行难的重要原因

个人破产制度对执行程序的价值

在市场经济较为发达的国家中，破产制度一般由企业制度和个人破产制度构成。从案件数量来说，个人破产案件数量往往要多于企业破产案件数量。目前我国只规定了企业破产制度，相关立法仅有企业破产法，故又被称为“半部破产法”，我国破产制度缺失的另一半则为个人破产制度。

破产程序本质是对债务人财产的概括执行程序。首先，完善的破产制度对执行程序的价值在于可以最大程度地减少民事纠纷及后续执行程序的产生。在民商事主体出现不能清偿债务的情况下，及时宣告其破产，可以避免交易对象与其继续发生交易，这样可以良好地解决债务纠纷频繁发生的问题。此外，对经裁判文书确认的债务人，若债务无力清偿债务，可直接进入破产程序，人民法院无须进入执行程序，减轻司法压力。其次，有利于实现在执行不能情况下，对债权人予以公平有效清偿。破产制度设计的初衷在于，只要被执行人符合破产程序的要求，即允许其破产，给予破产人重新进行市场经济活动的机会，实现财富增值，增加执行标的的到位率，还能够确保日后对债权人债权更加充分的实现，从而更有利于解决执行不能问题。目前因我国个人破产制度缺位，只有企业法人能够通过破产制度获得生的希望，而同样符合破产的情况个人，因其并非企业法人，只能通过执行程序去消灭债务，无财产可供执行时，还有可能会一直被束缚在执行不能的惩戒枷锁中。

大量执行不能的个人案件无法退出执行程序

执行程序有效适用的主体是有能力履行债务但不履行的债务人，执行程序无法解决无财产可供执行的案件，这类案件才应当是真正意义上的“执行难”。无财产可供执行的案件往往属于当事人应当承担的商业、法律和社会风险，这些风险不应当转嫁给法院。法院为了解决这些久拖不决、无法执行的“个人破产”案件，往往以终结本次执行的方式来“退出”执行程序，终结整个司法程序，但这只是在形式上实现了执行结案，无法从根源上解决问题。久而久之，这就成为法院执行的重大负担，影响了法院强制执行的司法权威和公信力。因此，有必要建立执行不能案件的程序退出机制。构建个人破产制度，可以从制度上规范执行申请人应承担的商业风险，也可以给无财产可供执行的个人新的“生机”。

二、个人破产制度构建的必要性

参与分配制度的局限性

参与分配制度是指根据生效裁判文书取得执行依据的执行人申请执行后，其他债权人发现债务人不能够清偿所有的债权，从而申请参加到已经启动的执行程序中来，对债务人的财产公平进行受偿的强制执行制度。该制度为不具备破产能力的民事主体及其债权人提供了一个公平有序的债务清理机会，是一种妥协性制度，参与分配制度只是破产程序的有益补充，并不能代替破产制度来实现破产程序的基本功能。

上述两者的主要区别表现为以下几点：第一，参与分配的主体范围不同。我国司法解释虽然规定已经起诉但未取得法院判决的债权人可以参加分配，但又规定申请分配时须提交执行依据，使得最后真正能够参与分配的主体只能是在分配时已经取得执行依据的债权人。而参与破产分配的主体包括所有具有合法债权的主体，且并不考虑其是否起诉、债权是否到期。第二，参与分配的客体范围不同。债权人只能对被执行人已经采取查封、扣押、冻结的财产申请参与分配，无法分配债务人的其他财产。而在破产程序中，客体为债务人全部已知的财产，除自有财产以外，债务人的一切财产，包括债权和他人占有的财产，都要作为破产财产分配给全体债权人。第三，参与分配程序和破产程序均具有强制执行的功能，但执行力度却有所不同。在参与分配程序中，有时会出现债务人的个别任意清偿行为和恶意清偿行为，即便参与分配的债权人或者法院知情，也缺乏相关的法律规定主张无效或者撤销。不同的是，破产程序能够限制债务人对债权人利益损害的行为，这样就可以使债务人的责任财产得到维护和增加。破产无效行为制度和撤销权制度可以使债务人恶意转让的财产和让渡的利益重新回归到破产财产中来，保证了债务人清偿能力的最大化。第四，参与分配程序中，债权人对程序的控制程度很低，而破产程序中债权人能够实现一定程度的自治。首先，申请参与分配的债权人受到诸多限制，在程序中处于被动地位，申请参与分配的时间限制在执行程序开始以后，执行所得移交给债权人之前提出分配申请。其次，参与分配程序中，法院处于主导地位，债权人可以实施的程序权利很有限，在破产程序中，债权人可以通过债权人会议、破产管理人较为积极地参与程序的形成和发展。

参与分配制度的相关理论研究与体系建设尚不完备、其功能的发挥受到诸多限制、社会接受程度较差。就债权人而言，因为参与分配制度和个人破产制度在诸多方面存在着巨大的差距，债权人会倾向于选择对其限制更少、保障更有力度、债权实现程度可能性更大的个人破产制度。对债务人来说，尽管参与分配制度规定仅分配其特定部分财产，但不能够清偿债务的债务人最终还是要以全部财产偿债，参与分配制度只会使其在多个强制执行程序间来回奔波，经历一次又一次地执行程序，远远不如一次性破产程序省时省力。加上破产程序能够让债务人摆脱枷锁、有东山再起的可能性，诚信的债务人当然更会倾向于选择破产制度。

个人破产制度对化解“执行难”的价值

1.法律价值

第一，有助于树立法律风险意识。很多执行不能的案件，是由于市场风险、商业风险、社会风险造成的，并非法院执行不力。一些破产纠纷、合同纠纷、期货纠纷案件，当事人到法院起诉时，就应当知道会存在执行不能的可能性，不能将风险转嫁于法院。构建个人破产制度，有利于提高交易双方的风险意识，当个人成为破产法的主体时，人们在选择交易对象时，就会谨慎考虑对方的经济情况、个人信用及履行能力等。第二，有助于树立诚信观念和履行意识。随着市场经济的发展，社会信用体系逐步建立和完善，信用经济也是一种非常重要的经济形态。个人破产制度的构建，增加了个人失信的成本，凸显了诚实信用的价值取向，有利于加快信用社会的发展，也有利于我国经济建设的发展。第三，可以促进个人信用信息的公开与查询。我国信用系统不断完善，法院执行机关可以通过征信系统非常容易地查询到被执行人的信用信息，通过与其他行政部门的信息共享，实现信息管理的高速流通，及时查询无财产可供执行的个人财产状况。

2.社会价值

第一，个人破产制度可以保证所有债权人更加平等而有效地受偿。实施个人破产，可以给债权人提出警示，使其尽到交易上的谨慎义务，合理选择交易对象，使其明确风险而理性交易，避免其陷入永远可以催讨的制度依赖，但始终得不到清偿，甚至可能给自己的财产状况带来风险。第二，个人破产制度实现了对债务人的救济。它在对债务人进行彻底的债权债务关系清算时，在一些方面对债务人予以限制，又尽可能寻求与债权人和解或达成重整计划以挽救债务人。赋予债务人破产能力，能够使其从执行重压中解脱出来，重新进入市场中进行生产经营，有机会东山再起。第三，提高司法效率。对于无财产可供执行的个人案件，因个人破产制度的缺位导致被执行人一直陷入执行不能但又无法退出执行的枷锁中，对于债权人、债务人和法院执行机关来说都是一种负担，个人破产制度的构建为执行不能的案件提供了良好有效的退出机制，不仅减轻被执行人的负担，也提高了法院办理执行案件的效率。

三、个人破产制度构建的可行性

社会信用体系的不断完善

2000年以来，为加快经济转型，国家出台了一系列鼓励消费的政策，各种信贷产品得到快速发展。同时，当中国加入世贸组织以后，对信用环境的改善、信用制度的建构提出了客观需要。提前消费逐渐成为人们在日常生活中的一种消费方式，这要求我国要加快建设社会信用体系。近年来，我国社会信用体系建设取得了长足的进步。1999年，中国人民银行在上海市率先展开个人信用制度试点，后逐渐在全国推广。2013年3月，征信业管理条例正式实施，中国人民银行成为征信业监管部门，征信业实现了有法可依。目前，中国人民银行征信中心基本接入了所有的银行、金融机构以及网络金融服务平台的信息数据，有效覆盖绝大多数人的信息。

我国曾在企业破产法修改的第一稿中将个体工商户、合伙企业的合伙人纳入到破产主体中，但最终被删除，理由是实施个人破产制度的必备条件之一就是国家具备较为完备的社会信用体系。随着信用体系建设的不断完善，越来越多的学者开始重新审视社会信用体系与个人破产制度之间的关系，并认为个人破产制度本身不是在社会诚信体系高度发达的前提下才可能催生的制度，个人破产制度是完善社会信用体系的重要方式之一，也是维护市场信用的手段，并不是因为社会信用体系的不成熟而导致个人破产制度暂时无法出台，而是因为个人破产制度的缺失导致了社会信用体系的不成熟。

司法实践奠定基础

2019年10月9日，温州中院联合平阳县法院，通报了全国首例具备个人破产实质内容的个人债务集中清理案件。案件中，被执行人蔡某将原本214万元的债务改为按1.5%的清偿比例即3.2万余元在18个月内一次性清偿完毕，同时承诺，该方案履行完毕之日起6年内，若个人家庭年收入超过12万元，超过12万元部分的50%将用于清偿全体债权人还没有受到清偿的债务，该案最终得以顺利办结。这起案件首次探索了自由财产、债务豁免、失权复权等个人破产中独有的制度理念。浙江省台州市中级人民法院出台了全国首个专门针对个人债务清理的工作规程—《执行程序转个人债务清理程序审理规程（暂行）》（以下简称《规程》），旨在对“老赖”加大严惩力度，并给予诚信债务人“重获新生”的机会。2019年8月13日，温州市中级人民法院关于印发了《关于个人债务集中清理的实施意见（试行）》的通知。不论是“全国个人破产第一案”，还是关于带有个人破产制度性质的个人债务清理的文件的出台，都标志着目前我国法治实践开始逐步探索个人破产制度的适用，同时也证明，个人破产制度在我国是可以施行的。

四、个人破产制度的具体构建

个人破产制度应当采用一般破产主义

破产法现有两种立法模式：第一种为商人破产主义，其区分商人与非商人的资格，商人在出现不能够清偿到期债务的情况下，通过破产法去解决，非商人的不能清偿到期债务时，通过适用一般的民事执行法去解决。目前我国破产法采用的就是商人破产主义，仅允许企业法人通过破产程序解决不能清偿的债务问题。第二种为一般破产主义，不论商人还是非商人，只要是属于破产事件，一概规定由破产法进行调整。英国、法国和日本将个人破产立法模式由最初的商人破产主义演变为了一般破产主义，一般破产主义可以更好地去实现立法目的，更适应司法实践。从我国现行执行情况来看，因存在大量无财产可供执行的个人案件，采用一般破产主义更加适合我国，更有利于解决现存在的个人执行不能案件，从而为化解“执行难”提供新的路径。

个人破产的特殊制度

1.个人自由财产制度

自由财产，又称豁免财产，是指为了维持破产人的基本生活，未纳入破产财产范围，不被执行的公民合法财产。自由财产制度是个人破产制度所特有的一种制度，其实质上是一项针对个人财产的豁免制度。实行自由财产制度可以确保自然人破产之后仍有必要的生活保障，这样可以提高债务人申请破产的积极性，降低对破产的恐惧，为债务人重新回归正常社会经济交往开辟一条可行的道路。对债权人而言，保留债务人的自由财产对于债权的实现是不公平的，自由财产制度在一定程度是减损了债权人的利益，可是债权人在从事市场活动中应当起到选择交易对象的仔细审慎的义务，其并没有充分预测到潜在的风险，就应该承担商业风险造成的损失。

对于如何确定自由财产的范围，德国、日本等大陆法系国家采取抽象概括的方式划定自由财产和破产财产的界限，并授予了法官一定的自由裁量权。我国若采取抽象概括的模式设定自由财产的范围具有不确定性，缺乏现实性的指引，加之国内关于个人破产的立法空白，法治实践也才有初步的探索，抽象概括模式并不符合我国的国情。英国、美国以列举方式加概括的方式确认自由财产的范围，更加值得我国借鉴，在提供确定性指引的同时，设置兜底性条款，赋予法官适当的裁量权，以防止滥用权力。

2.个人破产免责制度

破产免责制度是指在破产程序终结后，破产人尚未依破产程序清偿的债务，在什么条件和范围内予以免除继续清偿责任的制度。免责制度同自由财产制度一样，是个人破产制度中独有的制度。在采用一般破产主义的国家的破产法中有规定，免责制度只针对自然人而言，而不是对作为法人或其他性质组织的公司企业而规定的。破产人可以通过免责制度减免其所负担的债务。在构建免责制度的同时，还应当设立个人破产免责撤销权。该撤销权意指破产自然人在破产程序终结后，在一定期限内发现了可撤销的事由，经利害关系人的申请，法院依职权对破产人享有的免责利益予以撤销。在《德国破产法》中就有规定，在破产人享受免责利益生效后1年内，如果发现债务人故意违反法律规定的义务，危害债权人的利益，债权人可以向法院提出申请撤销破产人享有的免责利益。这也是对债权人利益的保护。

3.个人破产和解制度

破产和解制度是指法院受理破产案件后，破产人通过与债权人达成和解，来解决债务的制度。破产和解制度于破产清算而言，具有很多的优势。例如，破产和解程序简单，且过程迅速，对双方当事人的时间、精力和物质上的消耗都较少，债务人不仅可以借此免于破产，债权人也可以得到更多的清偿。对于社会而言，个人破产和解制度有利于化解双方的矛盾，也有利于社会经济秩序的稳定。企业破产法中规定了企业破产的和解制度，并在实践中得到良好的适用，个人破产法也应当规定和解制度。现代各国破产法对于个人破产已普遍认同并规定了和解制度，这已经成为个人破产制度中不可缺少的重要内容。

个人和解制度的立法例有两种模式：一是和解分离制度，即债务人有权选择是否和解，个人破产和解与个人破产程序可以自由转化，两者互不为前提，个人破产和解的最终结果是和解协议的履行，如未履行，债权人依然可以向法院申请继续进行个人破产程序，该立法例以日本为代表；二是和解前置制度，是指在出现个人破产的情形下，必须先进行和解，才能进入到个人破产程序中。我国应当采取和解分离的立法例，给予当事人一定的选择权。

4.个人破产失权复权制度

（1）失权制度

失权制度是指破产宣告后，对破产人担任某些职务的资格、行使某些权利的限制的制度。以是否需要法院裁定失权为标准，失权制度可以分为裁判形成主义失权和当然形成主义失权。赞同我国应采取裁判形成主义的学者认为，失权不是破产中本应就有的制度，也不是破产的本质属性，失权在法律上具有附属性、制裁性的特点，还具有加重破产者责任的性质，因此，应当将失权与破产人的主观恶性、破产案件的性质、破产清偿的比例及破产后果的严重程度等因素联系起来进行综合考量。赞同我国应当采取当然形成主义的学者认为，失权制度应当以保护债权人利益和打击破产欺诈为主要目的，在实行破产失权制度的国家中，大多选择当然形成主义，这也是我国立法应当考虑的因素。笔者认为，应当采取裁判形成主义的立法例，失权是对破产人许多权利的限制，应当采取谨慎态度予以适用。第二种观点建立在强烈的破产惩罚主义的基础上，将失权制度认定为是对债务人的处罚手段，甚至将打击破产欺诈确定为破产立法的根本原则，背离了破产法的私法性质。

（2）复权制度

复权制度是在失权制度的基础上恢复公民各种法律权利和职业资格的制度。是指破产主体在符合法律规定的条件下，经过法定程序，对其权利、资格和行为的限制进行解除。复权与失权的内容大致相同，复权要回复的正式破产人在失权中失去的权利。

结语

“执行难”不仅是司法上的困局，更是一种复杂的社会现象。自2016年3月全国各地法院全面打响“基本解决执行难”攻坚战起至今，解决“执行难”已取得很大的成果，但仍有很大部分的执行案件无法得到解决。特别是无财产可供执行的个人案件因缺乏制度保障无法退出执行程序，久拖不决，不仅执行申请人无法得到债权，被执行人经常性面临法律的惩戒，人们对司法权威也产生了怀疑。个人破产制度若能在我国施行，定将为化解“执行难”提供新的解决方式。关于构建个人破产制度的讨论从未停止，几乎每次两会期间都有代表以立法提案的方式向全国人民代表大会立法委员会提出意见，以往反对的意见无外乎于社会信用体系不健全、社会保障体系不够健全，以及人们的传统思想观念无法接受等，但这并非是出台个人破产制度的必要条件。我国应当采用“渐进式”方式推行个人破产制度，这既是解决“执行难”的新路径，也是经济全球化背景下我国市场经济发展的客观需求。

原标题：《薛倩倩｜化解“执行难”的新路径——试论我国个人破产制度的构建》

阅读原文