最高人民法院在2015年4月发布的第十批指导性案例中的45号案例是北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞争纠纷一案，山东省高级人民法院在该案的二审民事判决（(2010)鲁民三终字第5-2号）中认定“关于联通青岛公司、百度公司之间是否存在竞争关系,联通青岛公司的行为是否构成不正当竞争问题。虽然联通青岛公司是互联网接入服务经营者,百度公司是搜索服务经营者,服务类别上不完全相同,但联通青岛公司实施的在百度搜索结果出现之前弹出广告的商业行为与百度公司的付费搜索模式存在竞争关系”[4]，该指导案例的意义在于拓宽了对“竞争关系”的司法认定，不再局限于传统的“同业竞争”的范畴，同时也隐含确认了存在竞争关系是认定不正当竞争行为的前提条件这一认定规则。

综上，在老版《反法》中并没有明文规定竞争关系是认定不正当竞争行为的前提条件，而在司法实务中所确立的认定规则并没有有效的法律条文作为依据，有据可查的只有效力不详的领导讲话而已。

二、《反不正当竞争法》修订以后对认定规则的变化

1. 法律修订后的规定变化

2017年11月4日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订通过了《反不正当竞争法》，并于2018年1月1日开始施行（以下简称新版《反法》）。在新版《反法》中，第二条原则条款已经修订为“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”，相对老版《反法》对应条文最大的变化就是第二款增加了“损害消费者的合法权益”这一重要因素，即新版《反法》所规制的已经不局限于是针对“损害其他经营者合法权益”的不正当竞争行为，如果损害的是消费者的合法权益，也可依法认定为不正当竞争行为。除此之外，“竞争对手”这一表述在新版《反法》中只出现过两次，分别在第十一条和第二十三条，均指向商业诋毁行为；而在老版《反法》中涉及到“竞争对手”的混淆仿冒行为在新版《反法》中已经不再限于是只针对“损害竞争对手”的行为、而低价销售和勾结招投标等行为在新版《反法》中已经删除不见。

2. 司法判决中的认定变化

由于新版《反法》施行至今不过半年有余，尚未见有典型案例或指导性案例可以参考。其实在新版《反法》施行前后，就已经有相关判决对于上述认定规则提出过不同观点。

在东阳正午阳光影视有限公司与太平人寿保险有限公司不正当竞争纠纷一案中，北京市朝阳区人民法院在该案一审判决中认为“……《反不正当竞争法》旨在通过制止不正当竞争行为从而维护公平有序的社会经济秩序、保护经营者和消费者的合法权益，也即《反不正当竞争法》主要是从竞争行为是否违背诚实信用原则和公认的商业道德等竞争原则的角度界定是否构成不正当竞争，从而决定是否可以在具体案件中适用该法。因此，只要一种竞争行为违背了诚实信用原则和公认的商业道德，可能扰乱正常的社会经济秩序、给其他经营者和消费者造成损害，就有可能构成不正当竞争行为，需要适用《反不正当竞争法》进行评价和调整。故，是否构成不正当竞争行为并适用《反不正当竞争法》，应当主要从被诉具体竞争行为本身的属性上进行判断，而非要求经营者之间必须属于同业竞争者或者其提供的商品或服务具有可替代性。本院对太平人寿公司提出因双方经营范围不一致以及双方提供的商品和服务无可替代性，故双方不存在竞争关系，其不可能构成不正当竞争以及本案无适用《反不正当竞争法》前提的答辩意见，不予支持。”[5]，这一判定明显颠覆了存在竞争关系是认定不正当竞争行为前提条件的认定规则。该一审判决的做出时间是2017年12月4日，正是新版《反法》已经颁布但尚未施行之前。

在杭州硕文软件有限公司、优酷信息技术（北京）有限公司商业贿赂不正当竞争纠纷一案中，杭州铁路运输法院作为该案的一审法院就认为“虽然当前司法实践中一般会将是否具有竞争关系作为认定构成不正当竞争的考量因素之一，但事实上，我国反不正当竞争法并未将“竞争关系”作为构成不正当竞争的必要条件，更不是适用反不正当竞争法的条件之一。新修订的反不正当竞争法（2018年1月1日起实施）第二条明确将不正当竞争行为修改为“经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益”。这表明新修订的反不正当竞争法中的不正当竞争行为既可以损害特定竞争者，也可以损害消费者。因此，判断一项行为是否构成不正当竞争，并不以损害特定竞争者且其相互之间具有竞争关系为必要，而应根据其是否违反竞争原则或者其他具体法律标准而进行认定。”[6]，虽然杭州市中级人民法院在该案的二审判决中仍然论证了各方当事人之间存在竞争关系，但也并没有否认一审法院的上述观点。这一判决是在新版《反法》施行后做出的。

从上述裁判文书可以看出，既有的认定规则已经随着经济活动的不断变化和法律条文的修订出现了明显松动的迹象，已经不再被视为司法实践中的普适性原则。

三、存在竞争关系不应该是认定不正当竞争行为的前提条件，但在认定是否侵害经营者的合法权益时仍可发挥重要作用

通过上述对比和梳理，可以发现在新版《反法》施行之前将存在竞争关系作为认定不正当竞争甚至是适用《反不正当竞争法》的前提条件这一实务认定规则其实并不符合《反不正当竞争法》（无论新旧）的立法宗旨。各级法院在司法实践中想方设法对“竞争关系”的不断扩张解释其实只是为了维护一个根基并不牢靠的所谓认定规则，这种“缘木求鱼”的司法创新其实是徒劳无功的。从新版《反法》的修订内容并结合经济发展现状来看，认定竞争关系早就不应该成为认定不正当竞争行为的限制和桎梏，在目前更为广阔的市场经济发展大背景下，不正当竞争行为的认定标准应当回归到竞争行为本身和法律规定本身上来，即审视被诉行为是否违反了法律的具体规定或是违反了商业道德或竞争原则即可。

当然认定竞争关系在审理不正当竞争案件中也不是一无是处，至少在认定原告是否由于不正当竞争行为而遭受损害方面仍然能够发挥作用。

综上所述，根据新版《反法》所确立的原则，不正当竞争行为既可能损害竞争者的合法权益，也可能损害消费者的合法权益，就不应当以存在竞争关系作为前提条件。对不正当竞争行为的认定应当而且只能根据是否违反具体法律规定或商业道德（竞争原则）来衡量。

注释：

[1]http://www.fengxiaoqingip.com/jieshi/zscqsfjs/20111031/6676_2.html；

[2] https://www.chinacourt.org/law/detail/2015/04/id/148130.shtml；

[3] http://www.iphouse.cn/cases/detail/27138.html；

[4] http://www.iphouse.cn/cases/detail/103874.html；

[5] 北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初10025号民事判决；

[6] 浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终231号民事判决；返回搜狐，查看更多