近日，上海市公安局发布公告称，破获了一起非法买卖外汇案件，抓获何某等5名犯罪嫌疑人，涉案金额逾亿元。经查，2016年以来，某出入境服务公司负责人何某（女，54岁）及员工孙某某（女，39岁）在提供中介服务过程中，为牟取非法利益，采取境内收取人民币、境外提供外币的方式，为他人非法提供外汇买卖。另查明，该公司员工万某某（男，34岁）、高某某（女，39岁）、蒋某某（女，40岁）存在通过介绍地下钱庄为他人提供非法换汇的犯罪行为。

据21世纪经济报道记者了解，何某所在公司为上海最大中美移民中介公司——上海出入境某集团有限公司，该公司官网显示，公司主要为客户提供英美等国家的中学和大学入学咨询、申请服务。记者拨打该公司的办公电话，一直为无应答状态。

针对本案中移民中介非法买卖外汇案中的涉刑问题，21世纪经济报道记者采访了北京瀛和律师事务所高级合伙人、刑事法律事务部副主任胡云云律师对此进行了详细解析。

胡云云律师表示，整体来看，非法买卖外汇常见的手段有以下几种：第一黑市换兑，即行为人在国内外汇黑市以较低的价格买入外汇，再以较高的价格向不特定的多数人售卖外汇，从中赚取汇率差价；第二居间介绍他人买卖外汇，从中牟利；第三以虚假贸易背景骗购外汇，资金直接出境，从中收取服务费；第四对敲型非法买卖外汇，即本案中涉及的境内收取人民币、境外提供外币的形式。

实践中非法买卖外汇主要表现形式有两种，一种是较为传统的以境内直接交易形式实施的倒买倒卖外汇行为，另外一种是当前常见的以境内外“对敲”方式进行资金跨国（境）兑付的变相买卖外汇行为，如资金跨国（境）兑付。本案中，移民中介“境内收取人民币、境外提供外币的”的行为是典型的资金跨国（境）兑付型变相买卖外汇的行为，在非法买卖外汇类案件中十分常见。

胡云云律师表示，非法买卖外汇的认定主要依据是全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的规定及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，在国家规定的交易场所以外买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营定罪处罚。

从本案来看，胡云云律师总结称，移民中介的行为是典型的资金跨国（境）兑付型变相买卖外汇的行为，移民中介未经外汇管理部门许可，其进行外汇交易的场所并非我国外汇管理部门指定的场所，其在形式上采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为，从中谋取非法利益，符合我国《刑法》及司法解释打击的非法买卖外汇行为方式，已经构成非法买卖外汇。

那么，一般达到什么样的数额会被认定为扰乱国家金融秩序？

胡云云律师解释道，金额上符合法律规定的定罪量刑标准主要有以下情形：即非法经营数额在五百万元以上或违法所得数额在十万元以上；非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有下列情形之一的，也可以认定为非法经营行为“情节严重”，即曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的；二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的;拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的;造成其他严重后果的。

整体来看，认定行为人构成扰乱国家金融管理秩序，情节严重，达到非法经营罪的入罪标准，除了行为人实施了非法买卖外汇的行为，还要符合上述金额上的定罪量刑标准。

在本案中，除了移民中介外，还有地下钱庄及其客户，那么法律上后两者需要承担什么样的责任？

胡云云律师告诉21世纪经济报道记者，地下钱庄在本案中是犯罪嫌疑人万某和高某为他人非法换汇的场所，地下钱庄实施非法买卖外汇行为，通过转账或者其他结算方式协助资金转移，或者协助将资金汇往境外，从中牟利的行为构成非法经营罪，同时又构成洗钱罪或者帮助恐怖活动罪的，按照竞合犯处罚原则，依照处罚较重的规定定罪处罚。

胡云云律师表示，目前每人每年的换汇额度依旧是5万美元，但有些人基于特殊的原因，5万美元并不能满足他们的需求，所以需要寻求正当途径之外的渠道获取更多的外汇。因此，跨境外汇交易就成为地下钱庄的一项典型业务。

上述“5万美元”是指个人每年的换汇额度。2018年12月，外管局发布《个人外汇管理办法实施细则》的规定，对个人结汇和境内个人购汇实行年度总额管理，年度总额分别为每人每年等值5万美元。

不过，胡云云律师认为，对于“地下钱庄”的客户，由于其不属于经营活动范畴的买卖外汇行为，因此能否以非法经营罪定罪量刑，在司法实践中裁判观点不一。

例如全国知名的黄某某案和刘某案之中，二人涉及的非法买卖外汇的行为方式均采用以人民币结算在境内，以港币结算在境外的方式归还境外发生的赌债。但北京市第二中级人民法院认定黄某某在境外赌博欠下巨额应付港币的债务后，将境内人民币汇往深圳相关账户用于归还赌债，其对汇往深圳相关账户的人民币的用途是明知的，以人民币偿还港币债务的行为系变相买卖外汇，属于非法买卖外汇的行为，且数额特别巨大，应以非法经营罪定罪处罚。而相同的行为，湖北省高级人民法院却认定，刘某为偿还境外赌债的兑换外币行为，因不具有营利目的，不属于非法经营行为，不构成非法经营罪。之所以相同行为会有截然相反的结果，根本在于构成非法经营罪是否要求行为人主观上具有营利目的。

值得注意的是，胡云云律师表示，即便不构成刑事犯罪，非法买卖外汇的客户也可能面临行政处罚。我国《个人外汇管理办法》第三十条规定：“境内个人从事外汇买卖等交易，应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理。”及《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条规定：“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”