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来源： 人民司法 作者：冯镇波 特别提示：凡本号注明“来源”或“转自”的作品均转载自媒体，版权归原作者及原出处所有。所分享内容为作者个人观点，仅供读者学习参考，不代表本号观点。如有异议，请联系删除。

目次

一、“三步检验法”的概况

二、“三步检验法”的不足之处

三、著作权法修改背景下“三步检验法”的完善路径

著作权法修改背景下“三步检验法”的完善

本文刊登于《人民司法》2019年第34期

作者单位：广东省深圳市劳动仲裁委员会

“三步检验法”是认定合理使用的标准和方式，其与英美法系的“四要素标准”相并列，形成了世界范围内认定合理使用方法的两分格局。溯源我国“三步检验法”的制定，受当时特定背景的影响，各步骤具有较强的原则性和抽象性，实践中，在适用范围、适用效果、立法技术方面频现不足。当前，在 著作权法第三次修改的背景下，应当结合著作权法（修订草案 送审稿）（以下简称送审稿）的内容进行相应的完善。

一、“三步检验法”的概况

我国现代意义上的著作权法颁布于1990年，当时，为顺利成为《伯尔尼公约》的成员国，立法者们选择了“三步检验法”， 而抛弃了“四要素标准”。我国“三步检验法”的各项步骤散 见于著作权法、著作权法实施条例及其相关司法解释之中。与 “四要素标准”相比，“三步检验法”具有明显的不同之处。

（一）立法动因

与西方国家相比，我国现代意义上的版权立法较晚。英 国在1709年颁布了被奉为英美法系版权法范本的《安娜女王 法令》，美国的首部版权法颁布于1790年，而我国的第一部版 权法颁布于上个世纪90年代，其中规定了合理使用的12种情 形，并以实施条例的形式确立了“三步检验法”。从当时的背 景来看，之所以选择“三步检验法”而抛弃“四要素标准”的 立法动机主要有：一是为合理使用得以落地提供方式。就立 法体例而言，我国的合理使用采用了分散立法模式，即著作 权法中只是规定了合理使用的具体情形，但并未提及相关情 形转化为司法实践的方式。1991年，著作权法实施条例中正 式确立了“三步检验法”，从而保障合理使用在实践中真正落 地。二是为加入《伯尔尼公约》作准备。随着我国改革开放的 深化，不同国家之间的作品传播与技术交流日益频繁，如果仅 仅依靠本国法，不仅难以奏效，甚至加剧了法律冲突现象，而 加入《伯尔尼公约》能够为不同国家之间的版权纠纷提供准 据法，是我国强化版权保护的必然趋势。为了减小加入《伯尔 尼公约》的阻力，我国在立法中承继了该公约中的“三步检验 法”，从而为顺利成为该公约成员国作充足准备。

（二）内容步骤

自1991年著作权法实施条例第二十七规定了“三步检验 法”的具体内容以后，10年的司法实践证明，当时规定的内容 过于保守，明显有利于保护著作权人而忽视了对公共利益的 兼顾，通常而言，法院基于该条规定作出合理使用的司法认 定较少发生，多数情况下作出了确认使用者构成侵权的判决。为此，在2002年著作权法实施条例转交国务院颁布之际，对 “三步检验法”的具体规定作出了修改。然而至今，即便著作 权法实施条例已经历了两次修改，但对“三步检验法”的修改 只是条款顺序的调整，对其内容并未作出任何修改。

按照现行著作权法实施条例第二十一条规定，“三步检验 法”是指依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可 的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不 合理地损害著作权人的合法利益。具体而言，第一步是判断版 权纠纷是否属于合理使用的适用范围，主要包括：著作权法第 二十二条规定的12种情形、《信息网络传播权保护条例》第六 条规定的8种情形、《计算机软件保护条例》第十七条等。作为 一项动态的判断标准，该步骤会随着与著作权相关立法的制 定与修改而发生适用时的变化。第二步是在未经著作权人同 意的情况下，不影响作品的正常使用时利用了该作品。在该步骤中，未经著作权人同意是合理使用的应有之义，否则，便构 成了著作权人对作品的授权许可，所以，第二步的核心在于不 影响作品的正常使用。第三步是不得不合理地损害著作权人 的合法利益。该步骤是针对合理使用的后果提出的要求，著作 权人的合法利益既包括现实利益，也包括可期待利益。一般来 说，认定合理使用会按照由前到后的顺序进行比对，当案件与 前一步骤不相符合时，也就无需进入下一步骤的判断。

（三）比较研究

在各国合理使用的认定上，除了“三步检验法”之外，不 少国家采用美国首创的“四要素标准”，如加拿大、澳大利亚、 菲律宾、新加坡等国家。从“四要素标准”的文本规定来看，按 照美国版权法第107条的规定，包括：（1）使用的目的与特性；（2）版权作品的性质；（3）同整个被使用作品相比，所使用部 分质与量的实质性；（4）该使用对版权作品之潜在市场或者价 值所产生的影响。与我国的“三步检验法”相比较，两者在性 质、自由裁量权、内容结构方面均具有明显不同之处。

具体而言，一是从两者的性质来看，“三步检验法”是使 用者的权利，而“四要素标准”是使用者的抗辩事由。在我 国，合理使用的立法重点在于事前，立法者通过事先圈定使用 者能够合理使用的范围，规定使用者在哪些情形中可以合理 使用作品，是一种典型的权利形态；但在英美国家，合理使用 的侧重点在于事后，当发生版权纠纷时，使用者可以援引合理 使用的规定进行抗辩。二是从两者的自由裁量权来看，我国著 作权法及其相关的行政法规中明确列举了合理适用的范围， 这种封闭型立法模式将实践中可能发生的版权侵权纠纷限定 在部分范围之内，法官只需要依据法律、经验以及常识作出判 断即可；而“四要素标准”只对作品的性质作出要求，这种开 放型立法模式扩张了法官自由裁量权的边界，也符合英美国 家法官行权的惯例。三是从内容结构来看，尽管两类判断标 准的构成要求均属于并列关系，但在具体适用时，“三步检验 法”具有结构层面的递进性，通过不同步骤的层层递进推导 使用者的使用行为是否合理；而“四要素标准”没有对不同要 素的适用作出严格要求，只需要法官结合使用者的使用行为 进行综合评价即可。

二、“三步检验法”的不足之处

通过对一些真实案例展开分析，笔者发现，经过近20年 的司法实践，“三步检验法”的缺陷逐渐暴露。主要表现在以 下3个方面：

（一）适用范围过于狭窄

适用范围是通过“三步检验法”判断合理使用的第一步， 而我国采用列举型的立法模式对合理使用的适用范围加以限 定，结合错综复杂的司法实践，明显难以包罗可能存在的偶 发现象。实务中，当规则所限定的范围过于狭隘时，司法裁判 也就难免会对某一规则之中的相关概念进行扩大解释，导致 司法实践中经常出现突破成文法规范的现象。

以“学校”这一情形为例。按照著作权法第二十二条的规 定，当符合学校为供课堂教学而复制作品时，属于法律规定 的合理使用。而从以往的裁判案件来看，合理使用中的“学 校”是指依法设立的非营利性教育机构，具有公益的性质。不过，随着民办教育机构的兴起与发展，据不完全数字统计， 我国至少有17万余所民办学校、4000余万名在校学生。值得 强调的是，一方面，这些民办学校均是以盈利为目的的教育机 构，与传统意义上对于学校的认知明显相抵牾；另一方面，正 确认定民办教育机构的性质有助于满足课堂教学、促进教育 进步。这样的话，是否认定民办学校为供课堂教学而复制作 品属于合理使用，便成为司法裁判中的难点，折射出当前合理 使用的适用范围不能满足于实践需要。

（二）有名无实现象显现

在立法之初，既然立法者们选择了“三步检验法”而抛弃 了“四要素标准”，那么，“三步检验法”理当成为认定合理使 用的主流方法，但多年司法实践表明，由于我国在“三步检验 法”的移植过程中对其本土化改造存在一些不足，导致“三步 检验法”的适用效果不尽人意。以刘某诉李某、华东师范大学 出版社有限公司（以下简称华师大出版社）著作权侵权纠纷案 为例，刘某诉称由李某编写并由华师大出版社发行的《演讲 与口才教程》中部分内容抄袭了自己编写的《中学生口语交际 自我训练》和《教师口语表述与训练》两本著作，在未经同意 的情况下，自己在原书中有关“8的深思”被李某作为经典案例 编写在《演讲与口才教程》中。与此同时，华师大出版社明知 李某抄袭的事实仍故意出版其书，两被告共同侵犯了自己的 修改权、复制权、发行权等著作权。

而李某辩称，“8的深思”的例子虽然与原告的原文基本 一致，但只是自己疏忽大意没有注明来源，而且引用“8的深 思”属于著作权法规定的合理使用行为。此外，华师大出版社 也辩称，“8的深思”是原告学生的作品，而且案例仅有700字 左右，自己已经尽到合理注意义务，无需承担侵权赔偿责任。无疑，本案的争议焦点在于引用“8的深思”是否属于合理使 用行为？为此，法院分别从原作品的性质、引用的目的、引用 的次数及文字数量、引用文字的质量、引用是否会影响原告 作品的正常使用或市场销售等5个方面作出说明，认为李某 的引用的确属于合理使用。细致分析以上5个方面，无论是 证成的顺序，还是认定的具体内容，均与“四要素标准”相吻 合。除上述案件外，类似裁判说理的案件还散见于裁判文书 网上，足见在司法实践中，名为以“三步检验法”为认定标准 和方法，实为采用了“四要素标准”。

（三）立法技术存有漏洞

尽管“三步检验法”没有明确指出使用者的注意义务，但 作为一项隐性的构成要件，在运用“三步检验法”认定是否属于合理使用时，必须结合使用者的注意义务进行综合判断。按照著作权法第二十二条的规定，使用者在合理使用他人作 品时，需要履行指明作者姓名和作品名称的义务；同时，最高 人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题 的解释》也规定了特定传播介质合理使用时的义务，例如，转 载时事新闻需要注明出处，报纸和期刊转载他人报刊作品时 需要注明被转载的作者和最初登载的出处。然而，由于立法技 术存在漏洞，导致现有的注意义务规定只有行为模式，而没 有相应的法律后果，存在明显不足。

实践中，一是当不符合“三步检验法”时，因为属于合理 使用必须是所有步骤均需要满足，即案件事实不能与任何一 项步骤相违背，如果违背了其中一项，也就不存在合理使用的 可能性。此时，法院会认定使用者也违反了注意义务，并结合 不符合“三步检验法”的事实，共同作为不属于合理使用的裁 判事由。二是当符合“三步检验法”时，在多数情况下，法院只 得对是否违反注意义务作出判断。即便使用者违反了注意义 务，由于立法技术层面的不足，也不会影响合理使用的认定。

三、著作权法修改背景下“三步检验法”的完善路径

随着我国版权事业的快速发展，一些新现象、新问题不 断出现，在学界与实务界的共同呼吁下，著作权法迎来了第三 次修改，国务院法制办也出台了相应的送审稿。通过观察送审 稿中的修改要点，虽然对“三步检验法”的部分不足作出了回 应，仍然需要进一步完善。

（一）送审稿中涉及“三步检验法”的修改要点

合理使用制度作为著作权法律制度的重要组成部分，而 “三步检验法”是认定合理使用的标准和方式，其自然成为本 次著作权法修改的重点。结合送审稿中的相关内容，本次涉及 “三步检验法”的修改主要有3处。

一是对合理使用情形的部分表述进行删改。送审稿回应 了司法实践的动态变化，删改了著作权法第二十二条中某些 情形的文字表述。例如，删除了第（一）项中“欣赏”的目的， 将“使用他人已经发表的作品”改为“复制他人已经发表的 作品的片段”；第（二）项中增加了“引用部分不得构成引用人 作品的主要或者实质部分”；第（四）项中将“作者声明不许刊 登、播放的除外”改为“作者声明不得使用的除外”。

二是改变了以往“三步检验法”分散立法的模式。如前所 述，我国“三步检验法”的相关规定散见于法律及其行政法 律、司法解释之中，当运用“三步检验法”认定某一案件是否 属于合理使用时，往往需要援引多部法律，无形中增加了认 定的复杂程度。送审稿打破了以往分散立法的模式，将“三步 检验法”的3个步骤整合至同一条规定中，现有的著作权法第 二十二条也调整为第四十三条。

三是对合理使用范围增加了开放型规定。著作权法在制 定之初便采用了大陆法系的常用做法，通过列举型立法模式 划定了合理使用的范围，但这明显不能适应司法实践的变化。为此，送审稿第四十三条第（十三）项中增加了“其他情形”的 规定，这是对此前12种合理使用情形所作的补充，标志着我 国合理使用的范围由单一的列举模式转向列举与开放相结合 的混合模式。

（二）“三步检验法”的具体完善建议

1.限缩开放型立法模式的外延

按照送审稿的修改方案，我国改变了先前单一的列举式 立法模式，将英美法系开放式的做法引入著作权法中，法院 将不再囿于以往有限的12种情形，可以结合案件的实际情况 作出判断，这确实能够扩大合理使用的适用范围。但送审稿 中仅以“其他情形”作为开放式规定的表述，显然过于简单 与模糊，可供裁量的空间也较为宽泛，加之受法官的成长经 历、家庭背景、受教育程度以及办案经验等不同，极易出现 截然相反的两种裁判，甚至给合理使用的范围乃至著作权体 系带来诸多不确定或者不稳定的因素。如何降低合理使用 适用范围的不确定性，关键在于限缩开放型规定的外延，即让 “其他情形”处于可预测的状态。

为此，笔者认为，比较妥当的方式是将“其他情形”改 成“与以上规定相类似的其他情形”，其理由在于：一是相 比较其他改进方式，在原文中增设限制条件不仅实现的阻 力较小，更具有可操作性，而且也方便人们参照适用，避免 出现多处寻找相关限制性规定的现象。二是既然著作权法 早已明确列举了12种合理使用的情形，那么，立法者必然认 为这些情形是实践中迫切需要的，而将“其他情形”限制在 与12种情形相似，则更为接近立法者增设“其他情形”的原 意。此外，将“其他情形”限制在与12种情形相类似，以美 国ETS公司诉新东方学校侵犯著作权案为例，法院可以依据 “与以上规定相类似的其他情形”的规定，将新东方学校理 解成12种情形中明确列举的“学校”。可见，此种限缩方式足以回应实践中的新现象。

2.重构各步骤的内容构成

根据前述，为顺利成为《伯尔尼公约》的成员国，我国著 作权法制定时选择了“三步检验法”，按照《伯尔尼公约》第 9条和TRIPS协议第13条的规定，“三步检验法”的内容步骤 分别为：允许特定情形下使用作品；不损害作品的正常使用；不得无理危害作者的合法权益。可以发现，我国“三部检验 法”的内容构成在移植国际条约时并没有结合本土的实际情 况作出大幅度的调整，而国际条约作为约束各成员国相关领 域的普适性规则，条文规定带有较强的原则性，参照适用时 难以对案件直接作出判断，这是我国“三步检验法”很难在实 践中运用的关键原因。从送审稿的内容来看，本次著作权法 的修改并没有对“三步检验法”的内容步骤作出实质性改变， 如此，以往采用“四要素标准”裁判的做法仍将延续。

笔者认为，应当对“三步检验法”的步骤逐项进行调整， 重构各步骤的内容构成。具体而言，第一步可以将合理使用 的适用范围改为列举型与有限开放型相结合的混合模式。这在前文已经提及，在此不作赘述。第二步可以将现有规定 “在未经著作权人同意的情况下，不影响作品的正常使用时 利用了该作品”，改为“在未经著作权人同意的情况下，一定 比例内利用了该作品”。此种完善建议既总结了我国长期以来 的“三步检验法”运用实践，也借鉴了我国台湾地区“所利用 之质量及其在整个著作所占之比例”的规定。两者的主要 差异表现在“正常使用”与“一定比例”，两相比较，“一定比 例”比“正常使用”更加直接与具体，但稍有不足的是，由于第 二项步骤原本就是“三步检验法”中适用时的难点与重点，很 难使用简短的语词表述涵盖错综复杂的所有情况，因此，“一 定比例”仍带有模糊性。实践中，法院应当结合作品利用的程 度、方式、范围、数量以及质量等因素，对是否达到“一定比 例”作出判断。第三步可以将“不得不合理地损害著作权人的 合法利益”改为“在合理程度内损害著作权人的合法权益”。

通过文义解释发现，现有规定中“不得不合理”强调的是对著 作权人合法权益损害的方式，但这种强调原本就是判断合理 使用的应有之义，而且“三步检验法”是按照顺承推进的方式 适用，当某一情形已然符合第一、二项步骤时，也自然是以合 理方式导致损害的发生，在第三项步骤中再次重申“不得不 合理”的方式，容易引发理解上的歧义，增加适用的难度。观 察域外的相关立法规定，第三项步骤处于“三步检验法”的末 端，其旨在说明合理使用的不利影响及其程度。因此，将现有 的“不得不合理”改为“在合理程度内”，既贴近了国际立法 趋势，也体现了第三项步骤中所需解决的突出事项。此外，在 判断是否为合理程度内时，应当重点考量利用作品会对作品 现有及其可预期的市场或者价值所带来的不利影响程度。

3.增加违反注意义务的后果

由于立法技术的漏洞，我国著作权法及其相关的司法解 释中只是规定了使用者的注意义务，没有提及违反注意义务 是否会带来不属于合理使用的后果。实践中，法院主要是结 合“三步检验法”的3项步骤作出判断，可以说，注意义务对于 合理使用的认定基本没有意义。从应然层面来看，“三步检验 法”是认定合理使用的标准和方法，而注意义务作为“三步检 验法”中不可或缺的内容，当使用者违反注意义务时，理应不 构成合理使用。这在相关国家的立法中也可发现，如按照加拿 大版权法第29条规定，社会公众需要履行了指明作品出处、作 者姓名等注意义务，才不认定为侵害版权。在本次著作权法的 修改中，送审稿并没有新增违反注意义务的后果，所以，注意 义务仍然只能作为我国著作权法中的一种立法宣示，难以真 正约束使用者的不规范行为。

笔者认为，既然注意义务是“三步检验法”的组成部分， 而且在域外版权立法中也肯定了违反注意义务能够推翻合理 使用的认定，著作权法修改时也就能够效仿域外做法，认可 注意义务确实应当对合理使用产生实质性影响，对于违反注 意义务的使用行为，其后果是不构成合理使用，为司法裁判 提供明确的法律依据。与此同时，随着互联网的迅速发展，网 络作品日益增多，著作权人在网络平台创作作品或者将作品 上传至网络平台后，人们在二次转载该作品时，除转载人应当 遵守注意义务外，刊登转载作品的网络平台运行商也需要遵 守注意义务，注重审查被转载作品是否已经标注作品姓名及 其原始出处等信息。否则，网络平台运行商可能会构成帮助 侵权，应当与转载人承担侵权连带责任。但网络平台运营商 也可通过免责事由进行抗辩，比如当时取得了作者及其原始出 处同意、及时对侵权作品进行删除、屏蔽或者断开链接等。

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