某一体化商务中心项目初步设计方案征集招标时，招标人招采部门的负责人咨询了笔者几个针对设计方案招标涉及补偿金的相关问题，笔者认为在建筑工程设计招标环节，这几个问题较为突出和普遍，因此借本文做简要的法律分析和解答。

假设情景：某一体化商务中心建设项目初步设计方案征集招标时，招标人在招标文件中约定“招标人将向按招标文件的要求在规定的时间内提交了有效投标文件且综合评分排名前三的投标人支付设计补偿金人民币100万元”。共有10家单位参与公开招标的投标，最终经综合评审，A、B、C三家公司的商务、技术、价格综合评分排名靠前，被招标人给予了投标补偿金。由于B公司的商务、技术、价格综合得分均排名第一，评标委员会推荐B公司为第一中标候选人，招标人按照评标委员会的推荐顺序确定第一中标候选人B公司为中标单位。招标人在后续审阅投标文件时发现，D公司的设计方案某些元素完全优于A、B、C三家公司，相关优化点更为突出，因此在和B公司签订最终合同时要求其按照D公司的方案优化其设计方案，并应用于实际建设中。D公司偶然得知此事后，要求招标人对使用其部分设计内容给予补偿，招标人以D公司“不符合授予设计补偿费条件”为由，认为D公司无权主张获得设计补偿费。

问题一、招标人能否在招标文件中设定对未中标的投标人不予以补偿的要求?

法律规定

《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第十五条第二款规定：“勘察设计招标文件应当包括下列内容：(六)勘察设计费用支付方式，对未中标人是否给予补偿及补偿标准”。

《建筑工程设计招标投标管理办法》第十条规定：“招标文件应当满足设计方案招标或者设计团队招标的不同需求，主要包括以下内容：(十三)未中标方案补偿办法。”

《建筑工程方案设计招标投标管理办法》第十七条规定“招标人应当根据建筑工程特点和需要编制招标文件。招标文件包括以下方面内容：(五)设计合同授予及投标补偿费用说明”第三十八条规定：“对于达到设计招标文件要求但未中标的设计方案，招标人应给予不同程度的补偿。(一)采用公开招标，招标人应在招标文件中明确其补偿标准。若投标人数量过多，招标人可在招标文件中明确对一定数量的投标人进行补偿。(二)采用邀请招标，招标人应给予每个未中标的投标人经济补偿，并在投标邀请函中明确补偿标准。招标人可根据情况设置不同档次的补偿标准，以便对评标委员会评选出的优秀设计方案给予适当鼓励。”

根据上述的法律规定，从设计类型上讲，除勘察设计是“对未中标人是否给予补偿及补偿标准”需要在招标文件中进一步进行确认外，其余的工程设计、方案设计等均是要在招标文件中“应当”列清要对投标未中标人进行补偿的。从适用招投标方法的角度上，采用公开招标的方法，由于涉及投标人较多，对全部未中标的投标人进行补偿占用过多项目资金是不可能的，则也可在招标文件中对一定数量的投标人进行补偿，但仍需要有补偿;而采用邀请招标方式的，则应当给予每个未中标人经济补偿，且还要明确补偿标准。

因此，法律规定，除勘察设计项目可在招标中对是否给予未中标补偿另行约定外，其他建设工程设计项目招标应当依据招标公告或招标文件约定对于未中标投标人支付补偿，其中特别指出建筑工程方案设计招标项目，对于达到设计招标文件要求但未中标的设计方案的，招标人应给予补偿;只不过根据具体招标公告(投标邀请书)或招标文件内采取招标方式的详细规定来确认是全部进行补偿还是只针对部分进行补偿。招标人应严格遵守上述规定，对于未中标的投标人可根据上述法律规定，查看招标文件中详细规定，以此确定自身是否有权主张相应的补偿费用。

问题二、如果设定补偿，那么补偿标准如何确定?

根据问题一中所详列的法律法规，法律并未有强制的补偿数额标准。招标人需要依据不同的招标项目特点以及招标过程需要投标人付出的实际价值，对于未中标的投标方案是否给予补偿、补偿金额及其补偿对象等内容，招标分应在招标公告或招标文件中明示。

第一，在补偿范围上，对于邀请招标项目，因邀请的投标人数量可控，且多数是通过资格预审可预知的潜在投标人，数量较少，原则上达到设计招标文件要求的有效设计方案，都应当予以补偿;对于公开招标项目，一般投标人数量众多，如果都进行补偿实操难度较大，通常可以对补偿的范围进行数量上和投标要求上的限定，比如：限定综合评分排名前三的未中标人可获得补偿。

第二，在补偿金额方面，设立补偿金的初衷就是因为工程设计投标人在投标前期投入大量的人力物力和财力来创作设计投标方案，若没有中标又未得到任何补偿，长此以往，不利于调动投标人的积极性，招标人事实上也难以获得优秀的设计方案。因此，补偿金额主要是投标人为本项目投标而花费的编制工本费(如制作设计文本、效果图、多媒体及模型等所需要的费用)及设计咨询费(即适当的方案设计费)等必要、合理的费用，由招标人通过合理预估予以一定奖励后确定。实务中，招标人愿意支付投标人补偿费，还有一层原因是招标人可能在今后正式方案的确定中会参考涉及到部分未中标人的部分设计思路和设计理念，因此对于此方面考量，也应纳入补偿费金额多少的考量范围，以便后期与未中标设计人进一步沟通留有谈判空间。

第三，在补偿比例上，招标人可以向每位未中标人等额支付投标补偿费，也可以视投标方案的优劣分档分级设置投标补偿费，数额不等，比如：可以约定未中标投标人只要符合投标要件的，均可以获得X万元的补偿金，或按照综合评分高低依次递减补偿金额。

问题三、支付补偿金是否代表招标人可以无偿使用投标方案里的设计

正如前文所述，虽然在实务中，招标人之所以愿意支付投标人补偿费，还有一层原因是招标人可能在今后正式方案的确定中会参考涉及到部分未中标人的部分设计思路和设计理念，补偿费用可以变相理解为支付了获取设计灵感信息的对价。但是，依照法律严格上讲，招标人支付了补偿金并不代表其就获得了投标设计方案的所有权，也不代表其可以无偿使用投标方案里的设计。

(一)投标人的投标方案可能构成著作权保护的作品范畴，应受著作权法的保护

在讨论投标方案中哪些常见智力成果属于受保护的著作权时，应当先明确哪些作品属于著作权法保护的对象。首先，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。这里的有形形式既包括载于图纸、书籍、画册等的一般形式，也包括载于计算机等存储设备中以电子数据存在的形式，但不能仅是作者尚未进行创作的构想。《著作权法》第三条规定“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：(一)文字作品;……(四)美术、建筑作品;……(七)工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品;……(九)符合作品特征的其他智力成果。” 指出以上各种形式都是著作权的保护形式。

但是对方案中的内容是否受法律保护并非容易判断，在实务中，建设工程领域中勘察、设计成果的复杂性、特殊性使得人民法院在审理类似纠纷案件时，对涉案智力成果是否受著作权法保护的判断往往是第一步。因为每项作品、设计、模型等凝结着工程技术人员特定的智慧和心血，融合了自身勘察设计理论知识、技术经验以及对美学的认识，经过实践并结合项目的特殊性而创作完成，既具有较深的专业性，也具有较高的商业价值。《著作权法实施条例》第四条第(九)项规定：“建筑作品，是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品”。第(十二)项规定“图形作品，是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图，以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品;”《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》(以下简称《审理指南》)第2.7条第三款规定：“体现建筑作品外观美感的建筑设计图，可以作为美术作品予以保护。”《审理指南》第2.8条第二款规定：“仅用于施工的建筑设计图属于工程设计图。” 原建设部和国家知识产权局在《工程勘察设计咨询业知识产权保护与管理导则》第2条中对勘察设计咨询业知识产权范围有较为明确的规定[1]。因此，首先结合行业特点，工程勘察投标方案、设计投标方案、计算书、设计图、技术文件、设计原始资料、原始数据、评估报告等具有原创性的智力成果，甚至包括雕塑等美术作品皆属于著作权法保护的对象。其次，在种类繁多的表现形式中，具有外观美感的美术作品和工程设计图类别的设计作品是受到著作权法保护的。但《审理指南》第2.8条第一款也明示工程设计图中包含的技术方案、实用功能、操作方法等，以及地图、示意图中包含的客观地理要素、事实等，不受著作权法保护。即，投标人投标方案中具体的对于施工技术方案、实用功能、操作方法等部分是不受著作权法保护的，而仅对设计方案中具有美学属性的设计方案表述和设计图等具有法定表现形式的作品才被称为著作权保护的作品，才受《著作权法》的保护。

因此，投标人投标方案中具有独创性、美学意义特性的工程设计图、示意图文字表述等形式可能构成著作权保护的作品范畴，应受《著作权法》的保护，因此未经著作权人同意而擅自使用上述作品的，将构成侵权。

(二)设计方案并不属于委托作品，招标人对设计方案无使用权

根据《著作权法》第十九条的规定，“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”受委托作品是受托人根据委托人委托而创作完成的作品。该创作作品的基础法律关系是要先有委托人和受托人之间的委托关系，双方订立委托合同，受托人接受委托人的委托并按照委托合同约定的要求、内容进行创作。虽然建筑设计方案是投标人基于招标人招标文件中设计要求及项目的具体条件作出，但由于投标人仅是进行了投标，是一种要约行为，而实际中标后才成立合同关系，若未中标，其与招标人之间从未就委托完成设计方案达成合意，亦并未对其中著作权的归属和委托设计费用等达成一致;招标人也未向投标人支付任何实质的设计费用，因此双方之间并未形成委托创作关系，也不应该适用《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条中“按照著作权法第十七条规定委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利;双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品”的情形。因此，投标人基于招标要求及项目条件完成的设计方案不属于委托作品，招标人对于该设计方案既无相应著作权，亦无合理使用权。

综上，虽然招标人支付了投标补偿金，但是补偿金只是用来支付投标人为本项目投标而花费的必要合理成本，并无任何约定投标方案的著作权归招标人所有，且招标人和投标人还未就招标合同达成最终的意见，也并无委托承揽之合意，因此招标人不具有使用投标人投标文件中涉及著作权保护的设计方案的权利。

实务提示

建设工程勘察设计方案类招标最容易涉及相关知识产权的争议，在费用上体现在从投标开始的方案补偿及后期对于方案中细节作品的使用侵权问题。因此，在投标实操过程中，如拟招标项目涉及特殊工艺或做法，需投标人进行具有针对性和创造性的方案设计，建议招标人在拟定招标文件时，可酌情对招标人可以合理使用未中标投标人的方案及相应补偿设置具体条款，避免产生后续争议。

如招标文件中未设置上述条款，为避免不必要的法律纠纷，建议招标人如确需使用未中标单位的技术方案时，建议先征得未中标人的书面同意。如招标文件中既未设置上述条款，又未征得未中标人同意使用其技术方案引起纠纷时，建议招标人首先核实投标人方案是否构成著作权保护的作品;是否具有独创性，对于同一个招标项目，因招标要求和设计标准的限制，不同投标人的设计方案在一定程度上会存在相似之处，设计的图纸或大体可能存在一致性，如何认定是否使用了未中标人的智力成果，应注意把握“实质性相似”原则，设计方案中有部分设计元素相同，并不能以此认定构成实质性相似，对于除细节变动和部分删减外，无论从外观还是内部结构，基本无差别的，应认定构成实质性相似，有可能侵犯未中标人著作权。对于最终使用方案属于业内常规设计或不能体现未中标人独创性的，应考虑不构成侵权。

注

[1]《工程勘察设计咨询业知识产权保护与管理导则》第2条

(1)工程勘察投标方案，专业工程设计投标方案，建筑工程设计投标方案(包括创意或概念性投标方案)，工程咨询投标方案等;

(2)工程勘察和工程设计阶段的原始资料、计算书、工程设计图及说明书、技术文件和工程总结报告等;

(3)工程咨询的项目建议书、可行性研究报告、专业性评价报告、工程评估书、监理大纲等;

(4)科研活动的原始数据、设计图及说明书、技术总结和科研报告等;企业自行编制的计算机软件、企业标准、导则、手册、标准设计等;

(5)具有新颖性、创造性和实用性的新工艺、新设备、新材料、新结构等新技术和新设计，以及对原有技术的新改进、新组合等的专利权;

(6)对没有申请专利，具有实用性，能为企业带来利益，并采取了保密措施，不为公众所知悉的技术享有的权利，包括各种新工艺、新设备、新材料、新结构、新技术、产品配方、各种技术诀窍及方法等;

(7)除上述技术秘密以外的其他商业秘密，系指具有实用性，能为企业带来利益，并采取了保密措施，不为公众所知悉的经营信息，包括生产经营、企业管理、科技档案、客户名单、财务账册、统计报表等;

(8)勘察设计咨询业的商标权及相关识别性标志权，系指企业名称、商品商标、服务标志，以及依照法定程序取得的各种资质证明等依法享有的权利。