“这是一部需要解释的宪法。”是美国第三任首席大法官约翰·马歇尔一句被广为引用的名言，也是笔者论述马歇尔贡献的文章标题（《读书》二OO八年六期）。但如何解释宪法，同样是一个值得关注的话题。法官对宪法的权威解释，让他们成为宪法的代言人，得以“狐假虎威”。

因此，合理地并让人信服地解释宪法，就成为最高法院的基本功课。从一定的意义上说，美国最高法院的司法史，特别是晚近的司法史，就是宪法解释史。最高法院多达五百七十卷的判例报告，很大一部分都是用来解释和说明区区七千余字的美国宪法文本。那么，最高法院究竟该根据何种原则或路径来解释宪法呢？眼下有一个非常鲜活的案例，这就是二OO八年六月二十六日美国联邦最高法院裁决的"哥伦比亚特区诉赫勒案”（District of Columbia et al. v. Heller, 以下简称“赫勒案”）。从法院的意见书，我们可以管窥大法官解释宪法的方法。

“赫勒案”的焦点是美国宪法第二修正案的解释。第二修正案就两句话：“管理良好的民兵，为保障自由州的安全所必需，人民持有和携带武器的权利不得侵犯。”虽然它的位置仅次于涉及言论、出版、信仰和请愿自由的第一修正案，但其受关注的程度，与第一修正案相比，可谓云泥之别。此外，它行文奇特，模棱两可,模糊不清,充满歧义。为此，宪法学家桑福德·列文森（Sanford Levinson）认为，“此条款从来没有人认为它是清晰的，它是所有修正案中最糟糕透顶的”。连前首席大法官伯格（Warren Burger）也认为：此修正案和其他修正案列在一起本身就是个错误，甚至认为第二修正案是个“骗局”。第二修正案本质上涉及持枪权，也是美国今天枪械泛滥成灾的根子所在。随着上世纪六十年代总统肯尼迪、民权运动领袖马丁·路德·金和参议员罗伯特·肯尼迪相继被暗杀，以及九十年代以来伤亡众多的校园枪击案，枪支管制问题成为美国政治辩论和政治竞选的焦点议题。它与妇女堕胎权、同性恋婚姻权一起，构成了美国保守派和自由派“文化战争”的三大主题。美国社会因为枪支管制而分裂，并在政治上形成了“持枪派”和“禁枪派”两大阵营，水火不容。

“持枪派”和“禁枪派”各自组成院外游说集团，势力强大，争相影响美国政治。学界精英也参与其中，用自己的研究为这场政治斗争提供枪弹。就第二修正案持枪权的归属，大体上说，保守派学者持“个人权利说”，强调它保护个人持枪权；自由派持“集体权利说”，认为它只保护民兵的集体持枪权。显然，如果它保护的是个人权利，那么，很多枪支管制的法律就有违宪之嫌：如果保护的是民兵的集体权利，那么，枪支管制便名正言顺，并没有侵犯个人权利。与政治上的混战和学界的辩论相比，最高法院对第二修正案的权利归属三缄其口。事实上，自第二修正案诞生以来，最高法院审理的直接涉及第二修正案的案子屈指可数：一七八五年的“美国诉克鲁克香克案”（U.S. v. Cruikshank）、一八八六年的“普雷瑟诉伊利诺伊州案”（Presser v. Illinois）到一九三九年的“美国诉米勒案”（U.S. v. Miller）。但这三个案件都没有对持枪权归属这个至关重要的问题做出裁决。近年来，面对持枪权争议愈演愈烈的现实，美国朝野上下都希望最高法院能就第二修正案的含义表态，“赫勒案”正可谓应运而生。

美国联邦宪法第二修正案

“赫勒案”涉及到一九七六年美国首都华盛顿（哥伦比亚特区）的一个手枪禁令。它规定，除了现役和退役的执法人员，以及本法通过前手枪拥有者以外，该市居民一律不准拥有手枪；所有其他武器，包括步枪和霰弹猎枪，必须存放在家中，而且“必须上锁或分拆，子弹不能上膛”。一位保守的宪法研究者罗伯特·列维（Robert A. Levy）认为该法违反了第二修正案，决定出钱来寻找合适的原告打一场公益官司，据他自己讲，这一做法是仿效六十年前民权律师马歇尔推翻种族隔离法律的先例。经过一番努力，他终于找到了来自不同地区、阶层和族裔背景的六位原告。二OO二年二月，他们将市政府告上联邦法庭。市政府的态度十分明确，认为宪法第二修正案仅适用于民兵组织而非个人，且禁枪令的解除只会导致涉及枪支的暴力案件大幅增多，据此，希望法院撤销本案。

由于对第二修正案的两种解释并存，加上枪械问题已成为美国政治的烫手山芋，地区法院遂接受了政府的请求，撤销了该案。原告不服，继续向哥伦比亚特区联邦上诉法院上诉。二OO七年三月九日，上诉法院推翻地区法院的撤诉判决，判定华盛顿市政府败诉。法院根据多数意见宣布，受第二修正案保护的持枪权“并不仅限于民兵组织”，“个人所享有的权利也不依赖于其是否加入民兵队伍”，裁定华盛顿哥伦比亚特区的禁枪令违反了宪法第二修正案。

持反对意见的法官认为，华盛顿作为特区，根本就不在宪法第二修正案的涵盖范围，后者只适用于“州”。不过，在上诉法院的审理中，法院根据实际上伤害原则，只认可了六位原告中的迪克·赫勒的诉讼资格。赫勒是华盛顿联邦法院办公楼站岗的武装警卫，年轻时是个伞兵，平时佩戴左轮手枪执勤。由于生活在犯罪高发地区，他希望在家里就和上班一样，能够拥有手枪自卫。结果，他拥有手枪的申请被政府拒绝。因此，只有他有“铁证”说明自己的权利受到损害。

华盛顿市政府要求由上诉法院所有法官集体重审本案。五月初，上诉法院以六比四的投票驳回了市政府的请求。市政府向最高法院要求维持已实施了三十一年的禁枪令。二OO七年十一月，美国联邦最高法院受理此案。决定一出,“赫勒案”便成为社会关注的焦点。二 八年三月十八日,最高法院举行庭辩。六月二十六日，最高法院最终明确裁定：第二修正案保护的是个人基于传统的合法目的（如在家里实施自卫），拥有并使用枪支的权利，而且这个权利与是否参加民兵组织无关。这一判决广受关注，不仅是因为涉案问题敏感，而且，三份司法意见书，观点纷呈，针锋相对，极为精彩，充分展示美国宪法解释的多样性和复杂性。里根总统任命的大法官斯卡里亚（Scalia），是保守派的旗手。受首席大法官罗伯茨之托，他起草了五位保守派大法官的多数意见（法院意见书），该意见书堪称宪法解释新原旨论的杰作；四位持异议大法官的两份异议也同样引人注目，由最年长的大法官斯蒂文斯（Stevens，福特总统任命）起草的异议，堪称旧原旨论的典范，而学者出身的大法官布雷耶 （Breyer）起草的另一份异议被视为非原旨论的代表作。

最高法院在“赫勒案”中的投票情况

刚刚从芝加哥大学“转会”到哈佛大学的宪法大家凯斯·桑斯坦（Cass R. Sunstein）概括道：“赫勒案是联邦最高法院史上最为清晰地、最为自觉地阐述原旨论学说的案子，制宪二百多年以来，它基本上是第一次将原旨大众意义理论这么清晰地、仔细地和具体地用于解释宪法条文。”此言不虚。在斯卡里亚的六十四页意见书中，有二十八页之多是在解读第二修正案的文本，逐字逐句考察了它的本义以及后来联邦与各州法院的理解。在意见书的开篇，斯卡里亚非常明确地回答了什么是原旨大众意义：“在解释第二修正案的文本时,我们受到以下原则的指引：宪法的遣词造句应该为选民所能理解；它的单词和词组的使用是规范的和平常的，有别于专业性的意思。”规范的意思当然也包括一些寓意，但是，应该把那些深奥的或具有专业性的且不能被建国时的一般大众所能理解的意思剔除在外。

由此， 斯卡里亚开始了其宪法原旨大众意义的解释之旅。第二修正案两句话可以分成两个条款，“管理良好的民兵为保障自由州的安全所必需”可谓是导言条款，“人民持有和携带武器的权利不得侵犯”可谓是操作条款。首先，他分析了操作性条款中的“人民权利”的含义。宪法条文中出现若干次“人民”，包括序言，第一、四、九修正案等，通过分析、归类和比较，他的结论是：“第二修正案的权利由个人行使并属于所有美国人。”接着就是“持有和携带武器”的含义。他认为“武器”要脱离“民兵”的语境来理解：“古往今来，‘武器’并非特指用于军事用途或具有军事性能。”“第二修正案可以延伸到所有可以携带的武器，甚至这些武器在建国时期还没有出现。”“‘携带武器’清楚地表明脱离民兵组织之外而被携带。”

在此基础上,斯卡里亚着重分析了导言条款中“维持良好的民兵”和“自由州的安全”的含义。他认为“民兵由全体健康的成年男性组成，他们有能力胜任共同防御的要求”。“至于‘维持良好’的含义无非是强调严格的军事训练罢了。”所以，在斯卡里亚看来，“维持良好的民兵”并没有特别的意义，根本不是“集体权利”来源的一种宣示。对“自由州的安全”一语,斯卡里亚的解释是：“这个词组是指‘自由的政治实体的安全’，并非指斯蒂文斯大法官在异议中提到的‘每个实体州的安全’”。在斯卡里亚看来，这里的“自由州”特指抽象的政治实体，而非具体的每个州。

继之，他阐述了这两个条款之间的关系：“很明显,导言条款只是宣告了一个目的：这个权利已经法典化了，即阻止取缔民兵组织。”因为,斯卡里亚认为：“暴君取缔民兵组织，不是禁止这个组织的存在，而是通过剥夺人民持有武器的权利，建立特选民兵（select militia）或常备军压制政治异己。”

最后，斯卡里亚重申：“宪法权利应在一定范围内受到人民膜拜：即人民批准它们的时候被当时人民所能理解的意思。而不管将来的立法或法官是否认为这个范围过宽。”耶鲁大学法学院教授雷瓦·西格尔（Reva B. Siegel）说：依照斯卡里亚的观点，“法官应该遵循它的原旨和‘固定意义’去解读宪法，不要考虑‘当前社会价值’或法官自己的好恶”。

Antonin Gregory Scalia，1986年9月26日－2016年2月13日担任最高法院大法官

在“赫勒案”中，四位自由派大法官意见一致，他们采取了分工合作的办法，撰写了两份异议,来回击多数意见。有趣的是，斯蒂文斯的异议采取了“以其人之道还治其人之身”，借用保守派惯用的原旨论，只是他的原旨论更偏向于旧原旨论所常用的原旨“意图”理论。和斯卡里亚一样，他也考察了第二修正案的文本和历史，却得出了全然不同的结论。从强调第二修正案的共和主义目的出发，斯蒂文斯认为第二修正案赋予了州反抗联邦政府暴政的权利。其基本路径是：要寻求驱动第二修正案生成的目的，就要从制宪者的意图中寻求论据。据此，斯蒂文斯“发现了”第二修正案的目的：“在宪法批准过程中，由于担心国会有权解除州民兵组织的武器以及建立常备军——这必将对州的主权构成无法容忍的威胁，第二修正案正是各州对以上担忧的反应。”他认为：“制宪者唯一的意图就是从宪法的层面来保护用于军事的目的而‘持有和携带’武器的权利。”因此，斯蒂文斯等人认为，第二修正案保护的仅仅是“与管理良好的民兵相关而使用和拥有武器的权利”，并非“为了非军事目的诸如打猎和自卫之类拥有和使用武器的权利”。 “此修正案的最终目的是宪法所赋予州的主权不容分割。” 所以，他认为：修正案保护的个人权利不能脱离民兵的语境，因此不能限制政府管制非军事用途使用和拥有枪支的权力。最后，斯蒂文斯总结道：“最高法院所宣布的（个人持有和携带武器）权利，并非制宪者写入第二修正案的，它只是改变原有法律的产物。” 这无异是在批评斯卡里亚，暗示他的意见书只是迎合大众的应时之作（根据二OO八年二月八日到十日的盖洛普民意测验，73%民众认为第二修正案赋予个人“持枪权”，20%民众认为此项权利只属于民兵组织，9%没有意见）。耶鲁大学法学教授杰克·巴尔金（Jack Balkin）也发文赞同斯蒂文斯的观点，认为斯卡里亚在此案中和二十世纪以来的持枪权运动一唱一和，充分展示了“活宪法”这个理念在此案中的支配地位。在自由派法律人看来，这实在是莫大的嘲讽，因为斯卡里亚曾经公开责骂那些相信“活宪法”的人是“白痴”！

John Paul Stevens，1975年12月19日－2010年6月29日担任最高法院大法官

布雷耶是最高法院内斯卡里亚在智识上的自由派对手，两人都是绝顶聪明的“学者型”法官。这一次，他又与斯卡里亚狭路相逢。布雷耶代表四位异议大法官撰写的第二份异议，比较典型地反映了自由派大法官的现实主义宪法解释路径。他完全抛开原旨论的文本和历史的考察（这个任务已经由斯蒂文斯完成了），而是借用“利益平衡”（interest-balancing）的分析方法，来为受到置疑的法律辩护。“利益平衡”的分析方法起源于二十世纪初的德国自由法运动，国内民法学者梁慧星概括说：“利益衡量（平衡）论主张法律解释应当更自由，更具弹性，解释时应当考虑实际的利益，强调法的解释正是基于解释者个人的价值判断。在利益衡量论者看来，法的解释，直截了当地说，应当依个人的价值判断。”在“赫勒案”中，布雷耶尽管也赞同第二修正案应该局限于民兵的语境，但是，他又说：即使多数意见（第二修正案保护个人为了自卫而拥有手枪）是正确的，那么，哥伦比亚特区的相关法令也理应得到维持，因为数据证明，利用手枪进行的犯罪太多了，对社会构成了极大的危险，因此，手枪禁令“代表了对这个严重的、威胁到生命安全的问题可能的立法反应”。言下之意，手枪禁令符合了大部分人的利益，因此，应该被认可。

他还进一步认为，第二修正案本身就含有不同的利益。“第二修正案保护的是与民兵相关的利益而非与自卫相关的利益。这两种利益有时纠缠在一起。十八世纪民众为了民兵的目的而携带武器必然地允许他们用于自卫之目的。但是，仅仅为了自卫而偏离任何与民兵有关的目的，这并不是此修正案的初衷。”为此，他也借助于美国历史上的证据，指出，在建国初期，波士顿、费城和纽约这些城市“都在某种程度上禁止在城市禁区内开枪”，并规制弹药的储存。他认为：为了实现有益的目标,由立法颁布的何种禁令才是合理的？这个问题实质上是一个程度的问题，他相信不可避免地涉及“利益平衡”分析。手枪禁令的目的之一就是“使特区的手枪数量有实质性的减少，除手枪禁令之外，没有任何其他可信服的方式能够实现这个目标”。很明显，布雷耶的解释有着明显的功能论色彩，这实际上也是他一直倡导的宪法观。在近作《积极的自由》一书中，他说：“法官应该承认宪法要适用于新的内容——而制宪者却并不熟悉这些内容。”这里的画外音就是，根据利益平衡的需要，法官可以让宪法的解读“与时俱进”。

Stephen Breyer，1994年8月3日至今，担任最高法院大法官

就五比四判决的票数而言，或许可以说 “赫勒案”标志着原旨论胜利。但最值得我们注意的却是“赫勒案”为我们展示的美国宪法解释的丰富性和多样性。纵观美国的宪法解释学说，没有一个解释学说是完美无缺，无懈可击，新原旨论也不例外。斯卡里亚自己就坦承原旨论存在弱点，只是和非原旨论比较起来，它“更少一点邪恶”罢了。对中国读者来说，触动最大的可能是，在撰写意见书时，大法官们所追求的那种寻求真相和解释一致性的敬业精神。以斯卡里亚的意见书为例，长达六十四页的意见书犹如一篇逻辑严密的考证论文。第一部分是考察文本的含义：“人民”、民兵、持有和携带武器这些关键词的含义；第二部分是修正案通过前后各州宪法对持枪权的规定；第三部分是第二修正案的制定历史；第四部分是第二修正案的制定到十九世纪结束，学者、法律人、立法机构和法院对该修正案的解释；最后一部分引用和分析有限的先例，用来说明自己解释的连贯性。在意见书中，有无数个资料和引文出处的夹注，从英语词典之父约翰逊编的英文词典到美国的《韦氏大词典》从布莱斯顿古老的《英国法评论》到法律评论杂志上的当代研究，此外，还附有二十一个说明性的脚注。如果把这个意见书与我们国内法院的意见书进行比照，或许可以有些启发意义。

二OO九年三月六日

于南京大学-霍普金斯大学中美文化研究中心

本文原载《读书》2009年第8期

编辑：杜华 责任编辑：史宏飞

编审：杨长云

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