作者丨李纯  上海申骏律师事务所律师助理

最高人民法院关于长沙亚兴置业发展有限公司与北京师大安博教育科技有限责任公司合同纠纷的二审民事判决书一经公布，网上一片沸腾，高呼最高院通过判决的形式认可了VIE协议的效力，但事实真的如此吗？

一、长沙亚兴置业发展有限公司与北京师大安博教育科技有限责任公司合同纠纷案基本案情

湖南长沙同升湖实验学校和湖南长沙同升湖幼儿园（以下简称“目标学校”）分别经湖南省教育委员会和长沙市雨花区教育局批准设立，其最初的举办者为亚兴公司。2009年7月28日，亚兴公司（甲方、转让方）和安博公司（乙方、受让方）签订《合作框架协议》，该协议中约定双方的权利义务以及履行时间、方式等。双方为履行《合作框架协议》又签订了《权益转让协议》、《房屋及场地使用合同》、《关于收益分配及资产保障的补充协议》；双方关联公司签订了《股权购买协议》。

安博公司系于2004年11月向北京市工商行政管理局申请设立登记的公司，公司注册资本为300万元，法定代表人为解学军。安博教育控股公司在公告中称安博公司即其一个可变利益实体（Variable Interest Entities即所谓的VIEs），持有目标学校70%的股权。安博教育控股公司通过其在中国的全资子公司安博在线公司与安博公司之间的协议安排开展教育业务。

2012年3月6日，亚兴公司向安博教育控股公司提出将所持安博教育控股公司的2457272股普通股（即ADR）转换成1228636股可出售的美国存托股（即ADS）的申请，安博教育控股公司则认为应由亚兴公司自己按照ADR股转换成ADS股的程序办理。嗣后，双方就亚兴公司所持ADR股转换为ADS股多次协商沟通，但亚兴公司一直未能完成将所持ADR股转换成ADS股，亚兴公司称是因为安博教育控股公司阻碍导致，而安博教育控股公司则认为是亚兴公司未按法定程序办理所导致。因安博教育控股公司的股票已经被纽约证券交易所暂停交易，且股价大幅下跌，双方遂形成本案纠纷。

二、最高人民法院裁判观点

在最高院的裁判文书中，法院认为本案争议焦点是案涉《合作框架协议》的合同效力问题。

法院裁判观点：

一、安博公司系内资企业，非外资企业。

二、《合作框架协议》是亚兴公司与安博公司的真实意思表示。

三、《合作框架协议》并未违反法律、行政法规的强制性规定。

四、《合作框架协议》订立后，双方是否按约履行，以及亚兴公司按约取得的投资权益是否会收到损失，与案涉《合作框架协议》的效力问题无关。故亚兴公司有关安博公司未按约支付对价、其履行行为可能造成亚兴公司损失的主张与其诉讼请求无关，不属于本案审理范围。

五、本案诉争的是亚兴公司与安博公司之间的《合作框架协议》的法律效力，故安博公司与安博在线公司之间的合同效力不属于本案审理范围。

六、故就本案而言，亚兴公司主张《合作框架协议》危害教育安全及社会公共利益，无事实和法律依据。

综上，案涉《合作框架协议》主体合格，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，原审认定《合作框架协议》合法有效并无不当。

三、笔者简析

(一)最高院只是对《合作框架协议》的效力进行了裁判，并未对VIE协议的效力进行裁判

1.《合作框架协议》的效力认定

（1）双方之间的真实意思表示

最高院认为《合作框架协议》是亚兴公司与安博公司的真实意思表示。亚兴公司与安博公司订立《合作框架协议》，以转让目标学校的举办权的方式取得相应对价。为履行《合作框架协议》，双方又签订了《权益转让协议》《房屋及场地使用合同》《关于收益分配及资产保障的补充协议》；双方关联公司签订了《股权购买协议》。双方订立合同的过程及履约行为显示，并不存在欺诈、胁迫及其他意思表示不真实的情形，原审认定《合作框架协议》系双方的真实意思表示并无不当。

（2）不违反法律、行政法规的强制性规定

亚兴公司主张《合作框架协议》因违反《中华人民共和国中外合作办学条例》第六条及《外商投资产业指导目录》《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》第九条的强制性规定无效。但《外商投资产业指导目录》及《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》系部门规章，而非法律和行政法规。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项有关“违反法律、行政法规的强制性规定”应当认定无效的规定及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条“合同法实施以后，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，《外商投资产业指导目录》及《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》不能作为认定合同效力的依据。

2.强调安博公司与安博在线公司之间的合同效力不在审理范围

最高院认为本案诉争的是亚兴公司与安博公司之间的《合作框架协议》的法律效力，而非安博公司与安博在线公司之间《独家合作协议》、《认购期权协议》及《委托书》的效力，故安博公司与安博在线公司之间的合同效力不属于本案审理范围。

(二)回避VIE协议的效力问题

1.运用“问题+答复”的方式

（1）问题

就本案所涉及的内资企业取得义务教育机构的举办权，但其股东权利根据合同约定受外资企业控制是否违反《中华人民共和国中外合作办学条例》第六条规定“中外合作办学者可以举办各级各类教育机构，但是，不得举办实施义务教育和实施军事、警察、政治等特殊性教育的机构”的规定的问题，本院征求了中华人民共和国教育部政策法规司的意见。

（2）答复

该司答复称：根据该条例，中外合作办学的主要特征包括：外方应为教育机构，外方可以直接参与学校办学与管理，教育教学内容可以部分采用国外课程等。外资通过与内资企业的股东签订合同的方式控制民办学校，并非直接参与学校办学与管理，相关活动不属于《中外合作办学条例》的调整范围。

因安博公司系内资企业，结合教育部政策法规司的上述答复意见及本案的具体情形，应当认定案涉《合作框架协议》不适用《中华人民共和国中外合作办学条例》第六条的规定。故对亚兴公司有关《合作框架协议》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的主张。

2.以司法建议的方式

对外资通过并购股权参与举办或者实际控制举办者实施义务教育民办学校的行为，可能存在危害教育安全及社会公共利益的问题，系教育行政主管部门的职责范围。对可能存在的外资变相进入义务教育领域，并通过控制学校举办者介入学校管理的行为，应当予以规范，并通过行政执法对违法行为予以惩戒。就此，本院已向中华人民共和国教育部发出司法建议，建议该部在行政审批及行政监管过程中，对此予以依法规范，以维护社会公共利益和教育安全。

(三)总结

最高院在裁判文书中只是确认了《合作框架协议》的效力，并没有对安博公司与安博在线公司之间VIE协议的效力进行认定，直接将对VIE协议的认定阐述为不在审理范围之内，且运用“问题+答复”及司法建议的方式回避协议效力的认定问题。所以对于一些以最高人民法院关于长沙亚兴置业发展有限公司与北京师大安博教育科技有限责任公司合同纠纷的二审民事判决书为依据，宣称最高院认定了VIE协议效力的观点笔者不能苟同。我们应该本着实事求是的精神，理性分析最高人民法院的裁判文书，不做过分解读。