【作者】巩固，北京大学法学院研究员。

　　【来源】本文发表于《政治与法律》2021年第8期，发表时略有删节；参考引用请以刊物发表版本为准。为方便编辑，相关注释已省略。

　　摘要

　　否定绿色原则具有民法基本原则地位的观点均不成立。作为面向生态文明的制度创新，绿色原则是立法者着力构建的显性原则、兼具强制与倡导双重面向的限制性原则、具有司法裁判功能的概括条款、单一环保指向的实体性原则、“补充公法”的私法原则。从条文表述看，绿色原则表达宽泛的环保之意，为民事主体从事民事活动施加普遍环保义务，效力、范围限于私法层面，依诉讼请求推断具体后果，具有强制与倡导双重面向，追求“无害于”或“有益于”双重目标，从环保角度界定“节约资源”，对“生活环境”和“生态环境”一体保护。

　　关键词：民法典绿色原则辩护特征辨析

　　民法典第9条“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境”把环境保护确立为民法基本原则，在世界范围内首开先河。从人类文明演进的大历史角度看，该原则为制定于文明转型期的中国民法典奠定了异于传统的绿色底色，“回应了资源环境恶化带来的环境保护和生态维护的时代问题”，反映出生态文明建设背景下民法典“如何看待自然”的新境界，为在我国法律体系中全面贯彻习近平生态文明思想、“用最严格的制度、最严密的法治保护生态环境”奠定规范基础，“提供民法制度保障”。然而，作为一个颇具革命性的创新条款，绿色原则作为一个“民法基本原则”到底能否成立、如何理解适用，仍不无疑问，充满挑战。在绿色原则的创制过程中，质疑、否定之声始终不绝。即使在立法通过之后，逻辑上不接受、情感上有抵触，将之与其他民法原则区别对待，认为仅具宣示或倡导功能的认识也不鲜见。而作为一个新兴原则，其性质、内容应如何理解、把握，也存在多种认识，需要厘清、辨明。本文对此略作探讨，回答相关疑问、解析条文内容、厘清常见误区，为正确认识、良好适用这一民法典的重大创新条款提供参考。

　　一、理论辩护：绿色原则“否定论”之否定

　　就立法史相关资料看，绿色原则的诞生可谓一波三折，不仅性质和位置在“民法基本原则”与“权利行使原则”间切换，具体表述在每一阶段都有调整，而且认为其不能或不应成为民法基本原则，“建议删去”的彻底否定之声贯彻始终。这一现象不同寻常，相关异议必须厘清。否则，如果“否定论”在理论上真能立足，也即绿色原则本身的确并不具备作为民法基本原则的条件，只是基于某种特定情势被“硬”写入，则即使在纸面上获得通过，现实中也无法成为“真正的”民法基本原则，发挥民法原则的应有作用。

　　“否定论”的理由五花八门，归纳起来，大致有以下六点，细究均难成立。

　　第一，环境保护是道德要求，不是法律义务。如“节约资源保护环境是一种道德要求”、“保护环境是道德义务”、“节能环保作为一种道德规范写入民法典是不妥当的”。“本条是典型的倡导性条款，属于社会主义道德范畴，不宜表述在法律规范中。”乍看起来，这种观点似乎认为民法与道德绝缘，属于道德的就不能写入法律，这当然是荒谬的。“任何法律秩序都是以道德的价值秩序为基础的。”民法不仅可以、应当体现道德，而且向来具有通过法律原则确认和保障道德，将之转化为法律规范的安排和实践。摒除这一明显不可能的理解，论者的真实意思应该是说，环境保护只属于道德范畴，或者更准确说，属于道德范畴中只能由社会机制自发形成、自愿实施的“愿望的道德”；而非可由立法确认、以国家强制保障的“基本道德”或者说“义务的道德”。若此，逻辑上固然可以说得通，但结论却难令人信服。在当下中国，在环境形势日益严峻，环境危机屡敲警钟，环境问题成为影响人民美好生活的主要因素，生态文明建设写入国家宪法，“雾霾限行”、“垃圾强制分类”、“禁食野味”成为生活新常态的背景下，环境保护是只能任各人自发而为的美德，还是已成为需要法律确认和保障的基本道德，实已无须多论。从法治角度看，对这个问题的回答，也正是工业文明法与生态文明法的重要区别之所在。

　　第二，环境保护是公法的任务，与民法无关。譬如“环境保护更多的是政策考量和人权保护的问题，应该规定在宪法中而不是民法典中。”“这一原则是公法的原则或社会法的原则，而非作为私法的民法的基本原则。”“该条内容是我国宪法和环境保护法等其他法律的原则和任务，不是民法的基本原则和承担的任务。”作为一种公益事物，环保诚然主要依靠公法，但这并不意味着其只能和只需公法。环境因素范围广泛，环境事务公私混杂，真正有效的环境保护必须是系统性、全方位的，仅靠公法管制是不够的。在公法的作用范围之外，私法仍有发挥作用的广阔空间。

　　第三，难以实践，缺乏可操作性。一种责任论角度的观点认为绿色原则的不足之处在于没有明确法律后果，“是一个无法得到法律强制和法律救济的原则”，“即使违反本条规定也没有对应的法律后果，在法律适用过程中操作性不强”。一种认识论角度的观点认为，绿色原则的外延和内涵都不确定，“一个外延和内涵都不确定的概念事实上是无法作为基本原则加以使用的”，因为“无法通过具体民法制度加以细化和表达”。“在什么情况下法官可以启动这个条款来认定民事主体没有节能环保的民事责任，需要以后的司法解释。”有学者并以风力发电是否环保的判断困境来说明绿色原则个案适用的困难。这种关注可操作性和实践效果的现实思考值得肯定，却犯了把“默示”当“没有”、把“不易”当“不能”、以“规则”要求“原则”的逻辑谬误。绿色原则条款本身虽然没有明确的责任性规定，但相应后果却完全可以结合案情从其条文表述推知，此已为司法实践所充分证实。至于内涵、外延的不确定性，属于法律原则的常见问题，可以通过学理探讨和实践探索逐步辨明，并不构成对一种“法律原则”的否定。内容的开放性或者说不确定性，正是法律原则区别于规则的重要特征，也是比后者更加广泛、灵活的根本所在。否则，就不成其为“原则”了。

　　第四，存在被滥用风险，可能导致不当后果。有人担忧，表述宽泛的绿色原则“可能被扩大适用导致一些民事法律行为无效或者被撤销。”“如买方购买产品后后悔，可能就以卖方在产品生产过程中有环境污染行为，违反了保护生态环境原则为由，主张合同无效。”“赋予了法官无限的自由裁量权，容易造成权力滥用。”这些担忧不无道理，但对象是绿色原则的滥用而非绿色原则本身；其成立前提——对绿色原则不加控制的绝对化适用——并不存在。任何法律原则的适用都应受到严格限制，绿色原则也不例外。反过来说，任何法律原则都因其表述宽泛而存在滥用风险，但这当然并不意味着可因噎废食，全面拒斥这一晚近才出现的、体现新的民法体系观和立法技术的重要法律规范。

　　第五，与传统民法原则重复，没有独立存在的必要。有学者虽然认可对环境保护“提供民法上的私法保护”的必要性，但认为该功能通过公序良俗原则即可实现，不必另设绿色原则，否则只是对前者的重复。绿色原则与公序良俗的确存在大量交叉，但二者视角不同、目标不一，并非简单的种属关系。绿色原则具有公序良俗所不能涵盖的内容和不可替代的功能，二者并不乏产生冲突的可能。对此，下文另有详论，此不赘述。

　　最后，适用范围有限，不能贯彻民法始终。学界一般认为，只有那些能统帅所有民法内容，指导所有民法制度，具备“效力贯彻始终性”的原则才算是民法基本原则。故有观点认为，由于“不是所有民事活动都会直接涉及环境问题，比如婚姻、继承、监护等身份关系中的民事活动并不直接与环境保护有关”，故尽管“保护生态环境、节约资源，促进人与自然和谐发展是值得提倡和保障的，但是无法上升到民法基本原则的高度”。然而，正如有研究指出的，“效力贯彻始终性”实际上只是对民法基本原则中“不具裁判功能的一般法律思想”而言的，并不绝对，不乏例外，诸如公序良俗、诚实信用等基本原则“都没有贯彻民法始终”。故仅此并不构成对绿色原则的根本否定。而由于人与环境的密切关系，绿色原则的适用范围——环境相关民事活动——实已涵盖大多数民法领域。至于有意见提到“无论是物权编、债权编，还是亲属编，都无法直接按这个原则进行立法设计，没有相应的具体制度或规则来支撑这一原则”更为现实所证伪。据统计，现行民法典中，直接贯彻绿色原则、体现环保要求的“绿色条款”至少30条，遍布除婚姻家庭和继承以外的其余各编，尤以物权、合同和侵权责任为甚；而其他在适用中受其“辐射”，受到环保约束的法律规则，更不胜枚举。

　　二、认知基础：绿色原则的类型与特征

　　上文表明，绿色原则作为民法基本原则在理论层面并无障碍，故只要立法者实际作出这样的规定，其就“真地”成为民法基本原则之一员，发挥相应规范作用。但民法基本原则类型多样，特征不一，价值功能与作用方式也因之而异。绿色原则到底属于何种类型，具有哪些特征，在实践方面具有哪些特殊需求，还须结合相关理论作更进一步的分析，尤其那些异于传统原则、具有文明转型意义、体现生态文明特殊性的“绿色”特征。对于条款内容的具体解析来说，这些都是正确认知的必要基础。

　　（一）绿色原则是立法者着力构建的显性原则

　　根据产生方式和构建力度的差异，可把民法基本原则分为隐性原则与显性原则。现代民法典中本无明文列举基本原则的传统，直到晚近（如《瑞士民法典》）才渐开风气，并在以苏俄为代表的社会主义民法典中得到发扬和光大。通过列举法律原则把法律确认和保障的重要价值明文化，有明确共识、减少争议、便利解释等优势，为当今许多国家所效仿。但这当然并不意味着没有此类规定的民法典就没有法律原则，也不意味着有此规定的民法原则仅以明文列举者为限。“从世界各国的民事立法例来看，不对民法基本原则做直接的明文规定，而将其隐含在一般条文中的方式十分普遍”。在价值理念上备受赞扬的《法国民法典》甚至被认为开启了“一般原则的不成文”。有学者认为，这是因为这些原则在私法传统深厚的西方社会早已获得广泛接受和普遍表达，“不需要借助民法典规定的方式去无中生有地创造出来”；而对于那些缺乏传统，立法时无法从社会自动获得的前提性因素，则须通过立法先将之“明确规定出来，再向社会输出，以促进社会进步”。从此角度看，明文规定的显性原则往往是立法者认为重要但尚未为主流秩序普遍接受，需要通过立法引导人为构建的价值准则，比内生于主流秩序的隐性原则更具干预色彩和变革意味。

　　作为一个不无争议、经由立法催生的法定原则，绿色原则当然属于显性原则。其不是立法者消极确认传统价值规范的自然产物，而是体现了对现行秩序的改造或者说改良意图。这意味着，绿色原则的落地生根需要更大力度的“构建”，包括创制能够具体落实和转化其规范要求的具体规则，更加积极和创造性地贯彻其价值理念、保障其价值目标的能动司法等。这一过程具有强烈的变革色彩，可以也应当适度摆脱传统束缚，从立法目的实现角度大胆探索，比扎根传统的一般原则更加充分地体现“立法的引领和推动作用”。

　　（二）绿色原则是兼具强制与倡导面向的限制性原则

　　根据与民法核心价值的远近，民法原则可分为体制性原则与限制性原则，这是近年在学界渐成共识的一种分类，也是社会化背景下民法规范复杂化、层次化的体现和回应。民法是典型私法，以保护个体权益、保障个人自由为指归，奉行私人自治。故诸如平等、自愿、合法权益保护等旨在实践个体价值、构建市场经济及自由竞争的法律基础、保障“私的自治”的原则属于民法的体制性或者说本位性原则，关乎民法之存无，是民法保持自身特性和独立存在所不可或缺的“硬核”；而如诚实信用、公序良俗等回应社会需求、对市场经济及自由竞争过度的恶果进行纠偏、体现“公的管制”的原则属于民法的限制性原则，关乎民法之安危，构成民法与社会价值沟通的桥梁和缓解社会问题冲击的“保护带”。

　　在此框架下，绿色原则属于典型的限制性原则。作为生态危机背景下立法者基于环保需要而对民事活动施加的普遍约束，绿色原则体现了“民法典社会化一面的新表现和新动向”，此为学界所广泛赞同。限制性原则的定位意味着，一方面，绿色原则主要以强制方式发挥“反向”规范作用，为民事活动划定范围和边界，通过限制和约束来实现价值目标。另一方面，绿色原则的适用本身也要受到严格限制。环保毕竟不是民法的本位价值，民法并不直接追求环境公益的充分实现，故绿色原则主要适用于个人私权与环境公益冲突的场合，以把民事活动的环境影响控制在符合国家基本要求、满足社会基本需要的范围内为已足，并须注意环保效益与个人权益的平衡，避免对后者的过度牺牲。不过，就条文表述来看，在特定情形下，绿色原则也有通过对环境友好行为的倾斜支持发挥正向激励的倡导性作用，故比一般限制性原则目标更多元，功能更丰富。对此，本文第三部分另行详述。

　　（三）绿色原则是具有司法裁判功能的概括条款

　　根据裁判功能之有无，民法基本原则可分为仅具宣示意义的价值理念和具有司法授权功能的概括条款。对此，学界有“授权条款性质的原则”和“不具有授权条款性质的原则”、“价值性原则和功能性原则”、“一般法律思想”和“概括条款”等划分，着眼点有所差异，基本认识和结论大致相同。

　　仅为价值宣示，还是可作为裁判依据，决定着法律原则的适用方式和作用范围，具有重要意义。对于二者区别的具体标准，以往研究语焉不详，但从相关共识性结论可管窥一斑。通说认为，在《民法通则》规定的民法原则中，惟诚实信用和公序良俗具有授权条款性质，就此来看，体现社会化要求的限制性原则多为授权条款，而体制性原则一般仅具价值宣示功能。这在理论上不难理解：体制性原则，作为内生于传统秩序的民法核心价值和根本目标，具有永无止境、精益求精的特点，其基本要求早已内化为具体规则，贯彻于传统秩序，没有直接适用原则的必要；而其高层次要求则复杂精微，难有共识，不宜由司法裁断；从影响范围看，其仅关乎个体利益，也更宜私人自治、风险自担，无须司法介入。

　　限制性原则不然，其直接指向公共利益，司法介入和干预的必要性毋庸置疑。尽管其条文表述与体制性原则一样抽象，但作为一种“底线目标”和“反向限制”，其规范要求和法律效果可根据语境合理推断，具有相当的确定性，即使概括授权也不易导致司法专断。从此角度看，尽管限制性原则形式上看似不完全法条，但适用范围、行为模式和法律后果等均相对清晰，本身又具有规则属性，可视为“一般条款”或“概括条款”。有学者从规范角度区分“法律原则性一般条款”和“裁判规则性一般条款”，或者从原则角度区分“价值理念型基本原则”与“概括条款型基本原则”，角度不同，但都认可兼具法律原则与一般条款属性的法律规范的存在，即是就此而言的。从实践角度看，由于限制性原则具有价值“外源性”，在传统民法中往往缺乏具体规则的落实和体现，也惟有在具体规则缺失时允许以之指导裁判，其目标实现才有基本保障，其也才能发挥起码的规范作用。

　　以此观之，同为限制性原则、具有强烈社会化色彩的绿色原则也应具有司法授权功能，必要时充当裁判依据，此已为实践所充分证实。从条文表述看，这也是绿色原则意图清楚、涵义清晰、结构完整、效果明确，在形式上又具有一般规则、概括条款属性的应有之义。对此，本文第三部分将作详解。

　　（四）绿色原则是单一环保指向的实体性原则

　　多数民法原则具有特定价值取向，指向某种状态，提出某种要求，是为实体性原则。但也有一些原则本身并不负载具体价值，而只是把其他社会规范中的价值准则引入民法，发挥桥梁、管道作用，是为中介性原则，其典型为公序良俗。其中，无论国法面向的“公序”，还是伦理面向的“良俗”，均指向宽广，价值目标开放，犹如“空白支票”——“从它们当中不能够得出结论说，在什么前提下一项法律行为是受到禁止的。相反，它们只是对违反禁止性规定作出的法律行为规定民法上的后果”。相关规定也被称为“转介规范”。绿色原则与之迥异，其价值指向具体、明确、单一，即保护环境。这意味着，绿色原则与公序良俗是不同维度的事物，二者是交叉关系而非种属关系。

　　学界一种普遍性认识是把绿色原则视为公序良俗在环境领域的具体化。由此，绿色原则的否定论者将其视为公序良俗的“重复”或“赘文”，认为既无必要又无实益；肯定论者也将之视为公序良俗的“明文类型”，仅认可其易于识别、便于操作等技术性优势，均失之片面。实际上，二者是交叉关系，既有重叠部分，又有各自独立的部分。就二者重叠的情形，也即相关环保要求同时为某公序或良俗所包含时，前述认识有一定道理。但在二者不相重叠，也即案涉行为既不涉及立法为先的公序，又无关传统至上的良俗，但环境影响重大、生态后果不当时，单一环保取向的绿色原则就有发挥独立作用的必要和空间了。而在二者产生冲突，也即环境角度的负面行为既不违反既定公序也不违背已有良俗时，绿色原则更有作出不同评价、独力支持环保的可能。之所以如此，根源在于公序良俗具有秩序先在性，以既有价值规范为前提，以相当程度的历史积淀和群体共识为基础，具有保守性和传统指向；而绿色原则追求的环境保护更侧重科学性和客观性，不拘泥于传统规范，在生态文明建设背景下并具有一定的超前性和变革色彩。就此而言，绿色原则蕴含着对传统秩序的挑战和突破，其独立性不言而喻，并且惟有如此，其才能发挥推动文明转型的进步意义。还有学者认为，从权利限制的基础以“保护生态的迫切需求”取代“对‘人’的考虑”的角度看，“生态原则确实不能包含在主要考虑社会关系的公序良俗原则之中”。

　　与其他指向特定的实体性原则（如平等、自由、公平）相比，绿色原则具有“结果取向”和“环境主义”特点，着眼于民事行为对生态环境的实际影响，以环境容量、生态规律、系统平衡等相对独立的客观指标为判准，在价值立场上具有鲜明的“环境指向”。正因为此，有学者认为，绿色原则把民法的调整对象由传统的“人际”关系扩展到人与自然之间。就此而言，绿色原则不仅是在民法的价值关怀序列中增加了环保内容，而是在其值评判的标准中增加了环境维度，赋予环境以类似于“人”的准主体地位，具有价值观层面的革命性意义。当然，这也意味着，绿色原则与其他民法原则相比有很大独立性和差异性,不乏“冲突”可能，须妥善处理适用关系。

　　（五）绿色原则是“补充公法”的私法原则

　　社会价值和公共利益类型多样，为何独绿色原则写入民法典？这是绿色原则理论必须要明确、清楚回答的根本问题，否则，不仅难以服众，而且也不利于对其作用条件、适用范围的精准把握。对此，除我国当前环境问题的严重性和治理迫切性、执政党通过“绿色执政”建设生态文明的目标和决心、强烈的社会需求和公众呼吁，以及“雾霾诉讼”、“挑战环保局长下河游泳”、“APEC蓝”等诸多体现“环境问题的高度现实重要性”的现实因素之外，制度上的根本原因还在于生态文明建设需要民法扮演积极角色、发挥更大作用这一现代环境法治的内生需求和客观趋势。

　　人，作为自然界的产物，无时无刻不在环境之中，各种活动莫不以环境为对象或背景，对其产生影响并受其反作用。人类环境危机本质上是各种人类活动的环境影响累积的结果，其根本解决需要各领域、各层次的共同努力。但在传统民法中，具有整体指向、难以分割、无法特定化的生态环境基本处于缺席状态，各种单个影响轻微但量大面广、总体后果严重的民事活动游离于法秩序之外，不受约束和限制。无怪乎，许多民法学者把环保当作天经地义的公法任务。从环境治理角度看，这意味着，以管制工业活动为主的传统环境法就其任务、目标来说注定残缺不全、力不能逮，存在制度上的根本性缺陷。就此来看，现代环境危机实有其民法根源。就生态文明建设的客观需要而言，在对象、范围、保护力度均有限的传统环境治理捉襟见肘之际，把更多环境行为纳入法律调整范围、施加必要约束、提供合理激励，势在必行。此在公法领域已得到充分体现，“普通公民日趋成为监管对象。诸如个人开车、农民种地、生活垃圾倾倒等生活行为的环保约束正从道德伦理向法律制度转变”。然而，公法治理强调立法为先，挂一漏万、缓不济急，无法穷尽纷纭繁复的社会生活；以管制为主要手段，强制性强，社会影响大，本身亦须严格限制、谨慎实施；高度依赖行政执法，成本高昂且不乏“俘获”、“失灵”风险。这些内在缺陷意味着公法在环境治理中的作用终究有限，其只是环境治理的手段（尽管无疑是最重要的手段）之一，而非全部。其可以通过对影响较大、情形普遍的常规环境行为的管制来保障基本安全，却难以精细调控具体情形各异的日常生活以实现人与自然“和谐”。质言之，生态文明建设不能全凭管制，绿色生活实现更不能仅靠“严格执法”。在公法鞭长莫及之时，发挥民法弹性、灵活、柔和、个案处理的优势，通过平等主体的自发博弈和法院的居中裁判，在具体个案中就产生争议的具体环境行为作出评价、进行权衡、谋求解决方案、提供规范指引，亦为必要，且更为根本。而这，正是绿色原则及其统领的诸多绿色条款的意义和使命所在。

　　从环境法治整体角度看，绿色原则不是仅影响民法一隅的具体制度创新，更是补充环境治理体系短板，使之从片面依靠公法的单兵突进跃升为公私法协同的双管齐下、从行政执法单一主导到司法裁判协调补充的重大体制性变革。“从注重行政强制到公私法并重，这既是立法观念的进步，也是生态文明建设思想的靶向一招。”正因为此，有学者指出，“尤其值得注意的是民法总则关于绿色原则的规定，这无疑是中国民法典的重大创新点之一”。

　　三、内容解析：绿色原则条款解读与疑点辨析

　　绿色原则短短25字，但内涵丰富，外延宽广，有多种理解可能，在几乎每一要点上的认识上均存在争议，须辨析、厘清。基于上文所述认知基础，结合相关司法实例，本文认为，对绿色原则相关表述，应作以下理解。

　　（一）“民事主体从事民事活动”：范围和效力的民事属性

　　“民事主体从事民事活动”表明绿色原则的调整范围和效力的“民事”属性，是其作为“民法基本原则”的确证和体现。这里的“民事主体”为民法典规定的有独立从事民事活动资格者，主要是自然人，也包括法人和非法人组织。“民事活动”由该条文目的推知，应限于有环境影响和意义的活动。从环境角度看，包括排放污染、消耗资源、影响生态以及对待动植物等。从民法角度看，则涉及法律行为的设立与生效、物权的界定与行使、合同的订立、履行与解除、人格权益的确认与保护、遗产的分割与分配，以及民事责任的成立与承担等，涵盖绝大多数民法领域，具备相当程度的“效力贯彻始终性”，此在司法实践中已得到充分验证。由此可合理推知的是，绿色原则是对民事行为的要求，产生民法效力，影响行为的民法效果，这是其作为民法规范的应有之义，并为本要点的具体表述所强化。

　　然而，无论学界还是实务领域，对绿色原则的民法属性认识不清，将之混同于公法性义务规范，用于公法性判断的还很普遍。譬如，有学者认为绿色原则“是横跨民法和环境资源法两大领域的一项重要原则”，有助于回答“有关环境资源法的规定是否侵犯民事基本权利”的诘问，对环境资源法和环境活动提供“原则性肯定和支持”。或者把绿色原则的规范含义解读为“因环境保护限制基本权利”，主张用“合宪性审查”指导适用。司法实践中，也有法院将之运用于论证地方政府环境整治方案的合法性，作为社会主体遵守环境管制的法律依据，以绿色原则对“私权利”的限制为由支持因环境管制导致的履行迟延，甚至把绿色原则与环境法中的义务条款并列援引。本文认为，这种认识和处理，与绿色原则的前述表述相违，与其作为“民法”原则的属性不符，逻辑上难以成立。正如有学者指出的，“绿色原则文义上只调整‘民事主体从事民事活动’，且体系上位于民法，从中很难解释出某种公法甚至宪法义务”。更重要是，在《环境保护法》及各环境资源单行法均普遍规定公法性环保义务条款的情况下，这种理解将彻底抹煞绿色原则的独立价值和独特功能，使之成为对已有公法规定的、毫无实益的“跨界”重复，徒增遭非议、否定之口实，必须厘清和纠正。

　　（二）“应当”：强制与倡导双重面向

　　“民法基本原则是强行性规定。”“应当”表征对民事主体的义务性要求，是强行性的体现。一般认为，法律规范中的“应当”既包含“正当”，又包含“必须”，以潜在责任为后果。这意味着，在通常情况下，绿色原则的要求是强制性的，必须满足该要求，对其违反将获得法律的负面评价，为行为人带来不利后果。这也是该原则之“限制性”的应有之义。至于不利后果的具体内容，虽然绿色原则本身未明确规定，但完全可根据案情合理推断，因诉讼请求而宜，包括法律行为无效或不生效、权利不成立或构成滥用、构成缔约过失或履行瑕疵、构成侵权或妨害、请求的法律责任形式被驳回或变更等，此也为前述相关司法实践所证实。

　　但要注意的是，强行性规范的价值目标不能过高，一般以社会基本道德水平为限，否则将成为“要求不可能之事”的恶法。但正如下文将分析论证的，绿色原则所要求的“环境保护”在现代语境下内涵丰富、外延宽广，既包括应人人皆为的基本道德，也涉及仅少数人率先垂范的先进美德，故“应当”不能全都作“必须”理解。在后一情形下，也即案涉环保要求或价值目标超越一般水平或通常做法时，“应当”应做“最好”理解，其规范效力在于对符合要求的行为予以肯定和支持，在同等条件下给以更积极的法律评价，具体后果包括认定相关法律行为有效、确认和保护相关权利主张、肯定和支持相关责任请求等。此时，绿色原则具有倡导面向，可使超越基本要求的正面环境行为获得积极法律效果，受到倾斜保护。由此所产生的正向环保激励，正是绿色发展、生态文明建设急需而以惩戒为主的环境管制难企及的，也是绿色原则“补充公法”的充分体现。

　　（三）“有利于节约资源、保护生态环境”：环保话语的宽泛表达与辩证理解

　　绿色原则的行为模式和规范要求是“有利于节约资源、保护生态环境”，涉及几个颇具争议的要点，需分别讨论。

　　1.“有利于”：“无害于”或“有益于”

　　在日常语境中，“有利于”不同于“无害于”，蕴含更高追求，体现更积极的评价。故有观点认为，“有利于”的价值目标大于或高于“无害于”，是“体现更高价值欲求的民事行为方式选择的高标准要求”。然而，对于一种“限制性原则”来说，要求所有民事活动都不仅“无害于”而且“有益于”环保，显然目标过高，客观上也不可能做到。实际上，从立法资料看，立法者添加“有利于”的真实意图恰在于降低环境约束，而非反之。“有的意见提出，是否能够做到节约资源、保护生态环境，受到很多复杂因素的影响，不宜作为强制性规范，建议在‘应当’后增加规定‘有利于’。”而深入环保语境、结合环境话语特点可知，由于工业文明模式下几乎“任何环境行为都负有妨碍环境的‘原罪’”，具有负面环境效应，对环境产生一定“损害”，故对环境的“无害”和“有益”都具有超越一般的积极意义，通常不加区别。故而，诸如达标排放、绿色出行等对环境并非无害、只是程度略轻的行为也被纳入环境“保护”范畴。绿色原则中的“有利于”，也应作此理解。无论“无害于”还是“有益于”，都值得肯定，并且在多数情况下，能够做到“无害于”即可。当然，在实践层面，是否“无害于”或“有益于”也都是相对而言的，应以社会一般情形、惯常做法、通常标准为参照，在“确有可能”——以合理的经济、技术成本实现既定目的——的范围内结合案情作具体判断，不能抛开现实情境仅从环境角度作绝对化考量。

　　2.“节约资源”：环境保护的内容和手段之一

　　“节约资源、保护生态环境”是绿色原则规定义务的实质内容，由于把“节约资源”与“保护生态环境”分开表述，存在多种理解。一种较有代表性的观点强调二者之差异，认为绿色原则具有“环境保护与节约资源双重面向”，而环保面向“窒碍难行”，未来“在于节约资源”，并主张把“资源”外延扩大到“各类财产或资源”，把民事活动“产生的一切成本和收益”都纳入考量范围，打造以法律经济学为基础的“效率意义上的绿色原则”。这种解读偏离立法原意，背离制度初衷，并有从根本上消解绿色原则的独特价值与进步意义的危险，值得商榷。

　　就立法史来看，绿色原则的环保目的确定无疑。立法者明确指出，“为贯彻习近平生态文明思想，将绿色原则确立为民法的基本原则”，“与我国是人口大国、需要长期处理好人与资源生态的矛盾这样一个国情相适应。”在逻辑上，节约资源与环境保护并非独立、二分的并列关系，而是种属和主从关系，对资源的节约和高效利用向来被视为环境保护的重要举措和固有内容。只是由于在我国，因不合理的权属制度导致的资源浪费格外严重，是环保领域问题突出、须着力破解的重大任务，故立法单独列举以示重视，其根本目的仍在于保护环境。此在绿色原则条文表述的演变过程中也得到充分体现：在“征求意见稿”阶段，作为其前身的该版草案第134条句尾尚有“防止、减少环境污染和生态破坏”的目的性表述；并在“一审稿”中修改为“促进人与自然和谐发展”，直到“三审稿”时，考虑到有代表提出作为整体性目标的促进人与自然和谐发展“不是民事主体能够做得到的”，才将该表述删除，但目的指向并未改变。另外可资佐证的是，草案此部分的表述一直是“保护环境”在前，“节约资源”在后。直到“二审稿”审议阶段，“有的意见提出，节约资源是手段、保护环境是目的，表述时应先讲手段，再讲目的”，立法者才调换二者顺序，其意图正在于明确“节约资源”的从属性，突出保护环境这一根本目的。

　　就价值功能而言，绿色原则中的“资源”必须限缩理解为具有直接环境意义的“自然资源，包含能源”、“节约”必须从减轻地球生态系统负担的环境角度认识，才契合立法目的，才有起码的可操作性，也才能体现和发挥其制度创新和进步意义。把“资源”泛化为一切物质财富甚至社会事务，把“节约”泛化为脱离环境指向的抽象效率，把民事活动相关“一切成本和收益纳入考量”，从“社会成本最小化或社会财富最大化”角度考量，既消解绿色原则的环保意义，偏离立法目的；又过于宽泛、复杂，难以有效操作；并将使这一后工业文明时代出现的新兴原则与风车水磨时代的“物尽其用”无所区别，消解其面向生态文明的进步意义，成为真正的赘文。值得注意的是，诸多判例显示，这种泛化认识在司法实践中已有普遍体现，产生不良后果。在一些案件中，绿色原则被广泛运用于外墙保温材料、电表箱、供热管道、车灯、桥梁、建筑设施等商品化物质材料，偏离环保目的；更有甚者，把诉讼、信息公开、司法鉴定、债务追讨等活动所消耗的时间、精力、人力等所谓“社会资源”、“人力资源”也纳入绿色原则之下，从是否“节约”角度对当事人的起诉、债务抵销、鉴定费用承担、司法鉴定申请、知情权行使等活动进行审查和判定，产生荒谬结果，其根源即在于对绿色原则与经济原则的混同。有判决甚至明确把绿色原则表述为“诉讼经济原则”或“经济原则”。

　　就价值理念和理论基础看，绿色原则不仅不以经济学为基础，而且正是对经济学的反动和超越。生态效益与经济效率存在内在紧张，必须划清界限。效率唯一、理性至上、个体主义、货币工具是经济学的基石和法宝，其泛化、滥用正是现代环境危机的制度根源，此早为“公地悲剧”等经典理论所揭示，不可能反倒成为由其激发而生、作为其解药而出现的绿色原则的基础。尽管“节约资源”在操作层面的确须进行“成本—收益”分析，但这里无论“成本”还是“收益”都应是生态意义上、环境效果角度的，与传统经济学大异其趣。如果一定要把任何成本收益考量都纳入“经济学”范畴的话，那这里所赖以为基的，也只能是以生态约束为前提、以环境需要为尺度、以对人类活动的环境考量为着眼点、以生态价值的最大化为目标的“环境经济学”，而非以经济效率为圭臬的传统经济学。从创设必要性上看，也只有从生态效益角度考量、着眼于民事活动对生态环境这一公共物品的影响及相关公益损害，才有创设限制性原则对民事活动加以约束的必要。在民法中，经济效率的实现主要靠自由和激励，此为传统民法制度的核心指向，不须新兴原则尤其限制性原则的保障。在适用上，“效率原则只有在不和自由原则产生根本性冲突的前提下才能予以运用”，更与为民事活动施加普遍环保约束的绿色原则大相径庭。

　　尤其值得注意的是，由于环境“定价”和“交易”的困难，生态环境的真实价值在实践中尚难得到全面、准确的反映，故对经济效率的片面强调不可避免地会走向环保的反面。这典型体现在作为生态文明建设重要制度创新的各种“修复、恢复”类责任上。诸如“祁连山生态破坏”、“西安别墅拆违”、“腾格里沙漠污染”等重大案件中的拆除违章建筑、消除沙漠污染、恢复荒野生态等看似“不惜代价”的环保举措，在经济效率视野下可能被认为“浪费资源”。而诸如土地、森林、河流、湖泊、野生动植物尤其荒山、荒滩、沼泽、湿地等“资源”，是否一定要被“利用”才不“浪费”，更不无争议，复杂难辨。惟有坚守环境维度、生态视角，才契合绿色原则的应有之义，才是“绿色”的原则。

　　当然，诚如诸多研究指出的，当前绿色原则的司法适用的确存在很多问题，但这只能说明其不易操作，须规范实施，而不意味着注定无法实施。法律原则的司法适用本就不易，即使那些早获公认、研究充分的传统原则，在我国司法实践中的表现也不尽如人意，更何况新兴、创新、起步探索之中的绿色原则。细观论者指摘的具体问题，诸如“向一般条款逃逸”、“无关宏旨的引用”、“不当重复”等，可谓民法原则司法适用的通病，并不构成对原则本身的否定。

　　3.“保护生态环境”：环境保护的宽泛表述

　　对于“保护生态环境”，有观点从宪法对“生活环境”和“生态环境”的并列表述出发，强调二者的区别，认为绿色原则仅指涉后者。“该原则并非全面的环境保护原则，而是严格受到‘生态’二字的限定，应局限于生态环境领域保护的价值要求。”认为“为了突出保障自然环境而对生活环境不加特别规定”。按此理解，人迹罕至的荒野受绿色原则调整，日常生活的城市、乡村、街道、社区却不在考量范围，并将使多数指向生活环境问题的相邻关系案件排除在外，显然不合情理，与保障“美好生活需要”的制度初衷不符，也不为司法实践所支持。实际上，正如有研究指出的，宪法中“生态环境”概念的产生及与“生活环境”的并列有其特定历史背景，具有时代的局限性，不能机械解读；在现代社会“生态”与“环境”日益合流、同化的“大环保”观念下已无法立足，正确处理只能是跳出文本窠臼，进行功能主义和现实主义的解读，将二者理解为递进、包含关系，以“生态环境”指代包括“生活环境”在内的“人类和其他生物共同栖身的整个外部世界”。这不仅更契合现行法律法规、政策文件中“生态环境”的惯常含义，也是立法者在“一审稿”审议阶段对原本使用的“保护环境”措辞进行修改，在“环境”前添加“生态”二字的用意所在。“有的意见提出，《宪法》第二十六条规定‘国家保护和改善生活环境和生态环境’，中央有关文件一般也用‘生态环境’。中央提出的是‘建设生态文明’，生态文明的内涵一般包括节约资源、保护和修复生态以及保护环境这三方面的内容。另外，草案一次审议稿第一百六十条关于承担民事责任方式中使用的也是“生态环境”，建议使用这一表述。”

　　综上，本文认为，对绿色原则的具体内容，应尽量宽泛理解。除“资源”应限于“自然资源”以确保其环保指向外，价值目标不必强求“有利于”，对“节约资源”和“保护生态环境”应一体认识、同等对待，调整范围上不应排除“生活环境”并应将之作为生态环境的重要部分。就此来看，绿色原则条款实际表达的，就是宽泛的“环保”义务，包括合理、高效地利用自然资源，预防、减少和治理污染，保护和改善自然生态（包括合理对待动植物）等工业文明下为特例、生态文明建设需普及的各种环保要求和举措。符合者应受到肯定和激励，违反者应遭受否定和不利；但具体如何而为，须因时因地制宜，根据具体案情和诉讼请求斟酌确定。这是绿色原则的规范含义，也是其通过在民法领域设立普遍环保义务、对民事行为施加基本环境约束来提升环境法治底线的要求和体现。但要注意的是，尽管内容指向和事项范围宽泛，绿色原则的效力范围却极为有限。作为一种民法原则，其只作用于民法领域、产生私法效果、通过民事手段实施，这是其与公法性环保义务规范的根本区别，也决定了其法律效力和实际影响的有限性。但也惟其如此，其才有不可替代性和历史进步意义。毕竟，环境保护主要靠公法，私法只是必要补充。承认此点并以之为基点，绿色原则才能得到正确认识和良好适用，为环境法治作出独特贡献。

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