指定使用服务：车辆加油站

商标说明：该颜色组合商标由绿色、无烟煤色和橙色三种颜色组合构成。其中绿色（Pantone 368C）占 60%、无烟煤色（Pantone 425C） 占 30%、橙色（Pantone 021C）占 10%，按图示排列，使用于车辆加油站外观。

2. 用虚线图形轮廓表示颜色使用位置并附加商标说明例如：

指定使用商品：翻斗卡车；拖拉机

实际当中的使用方式

商标说明：该颜色组合商标由绿色和黄色两种颜色组合构成。其中绿色为Pantone 364C，黄色为Pantone 109C。绿色用于车身，黄色用于车轮。虚线部分用以表示颜色在该商品上的位置，车辆轮廓和外形不是商标构成要素。

3、实践中的案例

案例一

第13517702号“”注册商标（以下简称“争议商标”）无效宣告案件（商标说明：颜色组合商标，其中绿色为Pantone 潘通国际标准色号364C，黄色为Pantone 潘通国际标准色号364C，颜色应用方式：绿色机身，黄色条带。）

本案的争议商标在申请书中确定该商标的使用方式仅有“绿色机身，黄色条带”八个字，却对“绿色”在机身上的覆盖范围，以及“黄色”作为“条带”的使用位置，以及“绿色”、“黄色”在商品上的使用比例和排列顺序均未说明。因此，包括但不限于如下的使用方式均被涵盖在争议商标的权利范围内：

因此，颜色组合商标之所以可以获准注册，是因为不同的颜色组合以特定的表现形式使用具有了产源识别的标志作用。《商标法》对颜色组合商标的保护就在于以特定使用形式呈现出的颜色组合，而不在于保护几种组合的颜色本身，因此，即便颜色组合商标没有具体的形状，但其颜色的组合排列及使用方式均应是唯一的、固定的，消费者才有可能将颜色组合作为商标识别，据此将其与产品提供者联系起来，发挥商标应有的区分作用。

案例二

迪尔公司在申请注册第4496717号商标的申请书中声明了其商标为颜色组合商标，并附有文字说明：“绿色用于车身、黄色用于车轮”，因此符合颜色组合商标的申请条件。

九方泰禾青岛公司在被控侵权商品上同样使用“绿色车身、黄色车轮”也就会被相关公众误认为同样是商标的使用，甚至是对第4496717号商标的使用。由于九方泰禾青岛公司在被控侵权商品上使用了与第4496717号商标几乎完全一致的“绿色车身、黄色车轮”标志，即使其上还有九方泰禾公司的名称、地址和“迪马”商标等标志，仍会导致相关公众误认为被控侵权商品的提供者与迪尔公司有经营上、组织上或者法律上的特定联系，从而导致混淆误认。九方泰禾青岛公司和九方泰禾北京公司在本案中的行为构成了对迪尔公司颜色组合商标权的侵害，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。[1]

二、颜色组合商标的实质审查

（一）显著性的审查

仅有指定使用商品的天然颜色、商品本身或者包装物以及服务场所通用或者常用颜色，不足以起到区别商品或服务来源作用的，判定为缺乏显著特征。

例如：

（二）实践中的案例

一般情况下，颜色组合商标需经长期使用才能取得显著特征，商标局可以发出审查意见书，要求申请人提交使用证据，并就商标通过使用获得显著特征进行说明。颜色组合商标显著性较弱的原因：颜色所具有的装饰性和广告宣传功能导致消费者往往不会把颜色作为区分产源的标志。

（第6146973号商标）

葛兰素公司申请注册第6146973号颜色组合商标，指定使用在第10类“吸入器”商品上。在商标局驳回后，葛兰素公司向商评委提起复审。商评委认为，申请商标不具有显著性，构成2001年《商标法》第十一条第一款第三项规定的情形，对该商标申请予以驳回。葛兰素司不服，提起诉讼。一审法院认为申请商标为颜色组合，仅由深紫色和浅紫色组合而成，用在指定使用商品上不易被相关公众作为商标加以识别，不具有商标应有的显著特征。商评委被诉决定结果正确，应予支持。虽然被诉决定将申请商标写为图形商标有误，但未对决定结果产生实际影响。据此，驳回了葛兰素公司的诉讼主张。

北京市高级人民法院经审理认为，申请商标在未经大量使用的情况下，相关公众难以将其作为区分商品来源的标志加以识别，缺乏固有的显著特征。虽然葛兰素公司在诉讼期间补充提交了申请商标使用的大量证据，但在商评委并未对上述证据进行审查的情况下，为保障当事人的利益，该院不宜对上述证据能否证明申请商标通过使用获得显著特征直接作出认定。

本案的申请商标是否能够获准注册，关键在于葛兰素公司递交的使用证据是否已经具备了颜色组合商标的显著性。颜色组合商标具有先天的缺陷性，尤其是两种颜色的组合较为简单，很难获得其固有的显著性，一般情况需要经过大量使用取得。

申请人：凯普曼有限公司

商标号：3063748

法院判决：颜色组合可以作为商标的一种形式，但原告的申请商标颜色组合过于简单，不能起到指示商品或服务来源的作用。同时，原告提交的证据不足以认定该商标已经获得后天显著性和享有相当高的知名度。

但是也不是绝对，例外情况如下：

商评委认为申请商标由五种颜色组合而成，由于进行了色差安排，从而具有一定的可识别性：申请商标指定使用在纸等商品上，尚能起到区分商品来源的作用，具有一定的显著性，应准予注册。

（三）颜色组合商标相同、近似的审查

颜色组合商标相同、近似的审查包括颜色组合商标之间和颜色组合商标与平面商标、立体商标相同、近似的审查。

1．颜色组合商标之间相同、近似的审查

两商标均为颜色组合商标，当其组合的颜色和排列的方式相同或近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为相同或者近似商标。

例如：

但商标所使用的颜色不同，或者虽然使用的颜色相同或者近似但排列组合方式不同，不会使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的除外。

例如：

实践中的案例[2]

2012年12月19日，烙克赛克公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第11915217号商标（以下简称“申请商标”，见下图）的注册申请，指定使用在第6类“绳索用金属套管、金属套管（金属制品）、金属制管套筒、管道用金属夹、金属分岔管、紧固管道用金属环、缆绳和管道用金属夹、建筑用金属附件”等商品上。商标评审委员会提交的商标档案记载商标类型为“普通”，是否指定颜色为“是”。

商评委认为[3]：申请商标与引证商标一构成近似。

申请商标中与引证商标二不近似，未构成使用在类似商品上的近似商标。申请商标由两种不同颜色的方形组合而成。引证商标一的显著识别图形亦为两色方形。两商标图形在表现手法、设计风格、构图特点等方面十分相像，整体视觉印象具有关联性，构成近似商标。两商标在类似商品上共存于市场亦导致相关公众对商品来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。烙克赛克公司提交的证据不足以证明申请商标经过使用已具有较高知名度，进而产生足以与引证商标相区分的显著性。

一审法院认为[4]：申请商标与引证商标一、二不构成近似。

颜色组合商标是一种较为特殊的商标类型，其使用方式与传统类型的图形商标不同。颜色组合商标的保护并不限定具体的形状，而是随着商品本身形状的变化而不同，其保护范围一般以其申请注册时声明的使用方式为依据。烙克赛克公司在申请商标申请注册时也对其使用方式进行了说明。因此，被诉决定关于“申请商标由两种不同颜色的方形组合而成”的认定有误，其并未正确认定申请商标的类型以及颜色组合商标的特殊性。引证商标一为图形商标，其使用方式一般按照申请注册图样的图形以及颜色作为标志使用于指定商品上。颜色组合商标与图形商标在使用方式、保护范围等方面具有较为明显的差异。正是因为上述差异，使得上述两种类型的商标在一般情况下，不易导致相关公众对其产生混淆误认。商标评审委员会将申请商标作为图形商标与引证商标一进行比对，从而得出上述商标“在表现手法、设计风格、构图特点等方面十分相像，构成近似商标”的认定有误。因此，虽然申请商标指定使用的绳索用金属套管等商品与引证商标一核定使用的金属管道弯头等商品或者属于同一种商品，或者构成在功能用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面较为接近的类似商品，但是由于申请商标与引证商标一并未构成近似商标，申请商标与引证商标一并未构成2013年商标法第三十条所指使用在相同或者类似商品上的近似商标的情形。在此前提下，对于烙克赛克公司提交的有关申请商标使用情况的证据，不再予以审查和评述。

二审法院认为[5]：申请上标与引证商标一、二不构成近似商标。

商标近似的判断并不因其构成要素的类型化差异而必然得出近似或者不近似的结论，不同类型商标之间存在构成近似商标的可能。在两个特定的商标之间进行近似性判断时，应当遵循商标法近似性判断的一般性规则，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。因此，商标评审委员会在上诉理由中提出的有关当颜色组合商标的颜色与平面商标、立体商标指定颜色相同或近似，易使相关公众对商品来源产生误认时应判定为近似商标的抽象化的观点并无不当。但是，就本案而言，申请商标与引证商标一之间，在商标标志构成要素及其整体视觉效果等方面存在较大差异，尤其是考虑到烙克赛克公司根据商标法实施条例提交的商标说明中限定的商标使用方式等因素，应当认定申请商标与引证商标一不构成近似商标。

虽然商标评审委员会的上诉理由不能成立，但被诉决定的相关认定也反映出颜色组合商标在申请注册过程中可能出现的导致相关公众将其误认为指定颜色的图形商标的可能性，商标评审委员会的上诉并非毫无道理，商标评审委员会审慎履行法定职责的态度应当予以鼓励。但上述问题的解决，不是通过简单地驳回此类商标注册申请就能实现的，否则商标法允许颜色组合商标注册的初衷将被难以实现。商标评审委员会在对申请商标进行重新审查的过程中，可以考虑与商标局沟通协调，进一步完善颜色组合商标的公告方式，将《商标注册申请书》中“商标说明”的内容予以公告，确保相关公众能够通过《商标公告》、商标注册证等途径知晓以特定图形方式展现的颜色组合商标的标志构成，避免可能出现的误解和混淆。

2．颜色组合商标与平面商标、立体商标相同、近似的审查

颜色组合商标与平面商标的图形或立体商标指定颜色相同或近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为相同或者近似商标。

例如：

虽然使用的颜色相同或近似，但由于整体效果差别较大，不会使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的除外。

例如：

3、绝对条款（第十条、第十一条）

（1）《商标法》第十条第一款第（2）项--主要涉及是否与外国国旗相同或近似

（2）颜色组合商标的非功能性—我国现目前未规定

常规功能：商品的物理和实用技术功能（消防员穿戴的银白色隔热保护服）

美学功能：商标的美学价值是否会给其他竞争者带来与商誉无关的竞争劣势。（现目前未有明确的标准）

三、单一颜色（单色）商标不属于颜色组合商标的范畴，单一颜色商标是否可以通过使用具有显著性呢？

2005年的《商标审查标准》曾经规定：

上述列举的使用在芥末商品上的黄色颜色商标而言，视为单色商标（仅由一种颜色作为全部要素构成的商标）才更为准确，将单色商标作为颜色组合商标的特殊形式的观点是不正确的。因此，在2016年《商标审查及审理标准》已将上述规定删除，这样可以推算目前单一颜色直接申请商标会被认为缺乏显著性而被驳回。

但是，目前最新的案例“红底鞋”商标纠纷二审结果来看，目前限定使用位置的单一颜色商标获得了法院的支持，突破了之前的审查标准的情形。

案情介绍：

商标标样（第G1031242号）

2010年，Louboutin在中国领土延伸保护G1031242号“使用在鞋底位置的红色”商标（潘通色号18.1663TP）。商标局依据《商标法》第十一条第一款第（三）项，认为该商标缺乏显著性，驳回了该商标的领土延伸保护申请。

Louboutin不服进行了复审。商评委（商评字[2015]第8356号）认为申请商标由常用的高跟鞋图形及鞋底指定单一的颜色组成，指定使用在女高跟鞋商品上，相关公众不易将其作为区分商品来源的标识加以认知，缺乏商标应有的显著性，申请人提交的证据亦尚不足以证明申请商标整体标识在指定使用商品上，经其实际有效的商业使用已具有商标应有的显著性，因而驳回了该商标在中国的领土延伸保护申请。

Louboutin不服起诉至北京知识产权法院。北京知识产权法院认为，该案诉争商标应当属于三维标志，“表示了高跟鞋商品本身的外形，并在局部部位填涂红色”，商评委认为诉争商标属于图形商标认定有误。

后来商评委和Louboutin均不服上诉至北京市高级人民法院，认为申请商标由图样中显示的“用于鞋底的红色（潘通号18.1663TP）构成（高跟鞋的外形不属于商标的一部分，仅用于指示商标的位置）”，即申请商标由指定使用位置的红色构成，属于限定了使用位置的单一颜色商标。被诉决定未准确界定申请商标的商标标志及其构成要素，其在此基础上作出的决定亦缺乏相应的事实基础，依法应予撤销。

就目前的审查标准，单一颜色商标并不受法律的保护，但是二审的判定认为如果是单一颜色商标并指定在产品的具体位置，在实际当中进行了广泛的使用，结合案件的具体情况单一颜色的位置商标具备了注册的可能性。

四、如何提高颜色组合商标确权的成功几率

无论普通商标还是颜色组合商标，商标的显著性是判断一件标志能否注册为商标的重要因素，通常是从固有的显著性和经过使用获得的显著性两方面考虑。因为颜色所具有的特殊性，若非特定情况，市场上的消费者往往不会把颜色作为区别产源的标志，不会将颜色作为商标予以认知。这导致仅仅以颜色为构成要素的商标，其固有显著性对比其他传统类型的商标而言相对较弱。

一般情况下，颜色组合商标需经长期使用才能取得显著特征，商标局在对颜色组合商标进行审查时，可以发出审查意见书，要求申请人提交使用证据，并就商标通过使用获得显著特征进行说明。所以，颜色组合商标只有经过长期使用，使该颜色组合在消费者心中与特定的产品生产者或服务提供者联系起来，才能通过显著性的审查。

首先，确定相对固定的颜色组合。尽量选择两种或两种以上颜色，以一定的排列组合方式进行使用。

其次，颜色的组合应避免混淆。在前期推广和使用时，所选择的颜色组合应避免与同行业竞争对手使用的颜色组合相同或近似。

第三，将颜色组合作为商标进行推广。对颜色组合的使用方式进行长期、广泛宣传，在消费者心中建立产品与该颜色组合的特定联系。在宣传的过程中，不仅是一般意义上的宣传，还应当突出对颜色组合的宣传。[6]

五、总结

颜色组合商标与一般商标审查不同，首先要遵循一般商标的审查，具备商标的显著性，其次没有近似商标，不违反法律的禁止性规定。颜色组合商标审查具有其独特性，并非传统意义上的商标。只要把握颜色组合商标的基本规律，就可以提高颜色商标的成功几率。

注释：

[1]参见钟鸣：《[典型案例]颜色组合商标专用权保护范围的确定》。

[2]参见（2016）京行终55号(北京市高级人民法院判决书)。

[3]参见［2014］第92141号《关于第11915217号图形商标驳回复审决定书》。

[4]参见(2015）京知行初字第1638号行政判决。

[5]参见 (2016）京行终55号。

[6]参见池欣欣：《共享单车大战，颜色商标该这么玩》。

本文首发于中华商标杂志

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