前言说到潮流玩具，脑海里第一印象就是满大街的Pop Mart盲盒机还有撅起嘴的Molly。相比于传统的手办，购买盲盒时未知、神秘、惊喜让单纯的收集行为变得更有可玩性，在国内也掀起了一波盲盒潮。但泡泡玛特清楚地知道，盲盒的成功，是IP的成功。“我们的知识产权是我们业务的宝贵财富。”正如公司招股书中提到的那样：“我们产品的市场在很大程度上取决于我们的产品设计及我们授权的知识产权相关的价值。“、“我们基于Molly形象的泡泡玛特产品的销售额分别占我们于2017年、2018年及2019年以及截至2020年6月30日止六个月泡泡玛特品牌产品所得总收益的约89.4%、62.9%、32.9%、44.5%及16.3%。”在盲盒控手里的Molly形象，对于泡泡玛特集团而言，是最重要的无形资产之一。

Molly由香港艺术家王信明（Kenny Wong）设计，是一个嘟嘴唇、湖蓝色眼睛、“小傲娇”的小女孩形象，后经泡泡玛特收购、运营，已成为该公司的主要自有IP。

IP是Intellectual Property的简称，即知识产权。在商业领域谈起IP时，人们可能不会字斟句酌地区分权利的类别和侵权构成要件，而是以“商业形象”、“视觉设计”去看待一个IP，泡泡玛特在其招股书中也将IP定义为：单一或一系列形象的设计或相关知识产权。”因为不论以外观设计还是以美术作品看待molly，它主要还是通过视觉传播的形式吸引粉丝群体，达到传播、营利的目的。

一种成功的产品、模式必然引来同行的争相模仿、搭便车，大家都想在“盲盒经济”中分得一杯羹，甚至不少非盲盒从业商家也把“随机发货”的设置统统改称“盲盒发货”。侵权问题困扰着所有像泡泡玛特这样以IP为主要卖点的企业。在法律领域，一个Molly的形象却可能构成多个权利基础，由此引发的纠纷案由、侵权类型、维权方式及成本也不尽相同，这些都是企业作为营利组织所无法忽视的问题。笔者也曾在一次偶然的机会中误将一件竞品盲盒形象看成Molly，不禁感慨商场如战场，如此这般模仿，又是否有侵权的风险。

一、抄袭Molly的形象可能侵害哪些权利？

（一）著作权（版权）截至2021年10月8日，通过在“中国版权保护中心”检索“Molly”，发现北京泡泡玛特文化创意有限公司名下至少有89条Molly作品的登记公告。在我国，“著作权”和“版权“在法律上的内涵和外延是一致的。如果单纯将Molly形象作为不同于以往人偶形象的独创性表达，应当认定为作品（通常是美术作品），权利人可以基于该作品取得相应的著作权。现实中Molly作品可以通过海报、宣传广告、玩偶、展示雕塑等形式承载。著作权法保护的是权利人具有独创性的“表达”，对于Molly而言，非公有领域的、最具特点的形象表达是她的撅起的嘴唇、湖蓝色大眼睛、“小傲娇”的表情。权利人对该作品至少享有发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等16项权利。任何未经权利人许可，从事著作权法明文规定的侵权行为（主要是上述排他性权利所限制的行为），且不具备合理使用等抗辩、限制事由的，构成著作权侵权行为。

常见的著作权侵权案例中，多以商家为蹭Molly的热点，在非盲盒产品上印制Molly形象并销售侵权产品而涉诉。例如在“北京泡泡玛特文化创意有限公司与深圳市粤佳盛数码有限公司、陈冬洼著作权权属、侵权纠纷案”中，泡泡玛特就以粤佳盛公司在生产的无线蓝牙耳机套上使用了其国作登字-2018-F-00565673号作品、侵害其发行权、信息网络传播权等为由将该公司及其一人股东诉至法院，并得到了判赔支持。商家往往是为了在泡泡玛特未涉足的其他领域营造Molly周边产品的虚假印象，因此所印制的形象一般与正版形象的差异不大。而另一类侵权情形则多发生在从事盲盒、手办、玩具生产销售的同业竞争者之间，由于Molly的形象的大热，不少厂商都采用类似Molly的形象设计，特别是均采用了典型的嘟嘴唇、大眼睛，极易引起消费者的混淆。虽然著作权侵权不以混淆作为侵权判断标准，但是混淆则意味着被控侵权作品与权利作品之间存在满足“实质性相似”要件的可能。此外，针对于目前出现的自制盲盒现象，如果设计者是在既有的Molly形象上（特别是针对于非公有领域的嘟嘴唇、湖蓝色大眼睛等独创性表达部分）进行修改，在未得到权利人的授权的前提下，也有构成侵权的可能。

（二）专利权2016年，肯尼工作室有限公司就Molly的形象在国家知识产权局取得外观设计专利授权，申请号201630170522.6，登记设计人为王信明（即Molly原设计者），泡泡玛特公司将这一专利成功收购后，作为其专利布局的重要一环。如果将富有新颖性的Molly形象用于工业品的外观设计，且不具有不予授予专利的法定情形的，能够获得相应的外观设计专利授权。因此，如果未经权利人许可，生产、销售、许诺销售、进口该等专利产品的，还有可能构成专利侵权行为。如在北京泡泡玛特文化创意有限公司诉苏州工业园若态科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案中，泡泡玛特就曾以若态科技未经许可，制造、许诺销售、销售与其专利产品Molly构成近似的“巧克喵”系列产品，并通过天猫商城“若态旗舰店”、微信商城“若态商城”、实体店“九木杂物社”等渠道进行许诺销售和销售。

外观设计侵权判定遵循“整体观察、综合判断“的原则，国家知识产权局就曾在（2019）京73行初11043号一案中认为：“对于玩具类设计而言，近年来由于市场的需求已由单纯的幼儿转向成人化，其主要用途是益智、游戏和收藏欣赏，可采用的设计元素和取材范围非常广泛，可以以动物、植物、人物等素材进行抽象化和形象化设计，其设计风格、表现手法和形态造型也是丰富多样的，具有很大的设计空间。”对于设计空间较大的产品，因为产品设计者创作自由度高，该产品领域内的产品必然形式多样、风格迥异，产品的局部细微设计的变化不会引起人们的特别注意，因而对产品整体的视觉效果影响较小。结合Molly外观设计专利来看，本专利的产品的设计要点在于产品形状与图案的结合，最能表明本外观设计设计要点的图片或照片是主视图。本专利在娃娃的眼睛、嘴唇等五官特征、发型相较于现有设计均有明显差异，上述设计特征属于涉案专利具有的区别设计特征，对整体视觉效果比对更具有影响。因此，基于Molly这类盲盒玩偶设计空间较大的情况，与Molly的嘟嘴唇、大眼睛等五官面部特征、发型等区别设计特征相同或者近似的，即使添加了不同的服饰、道具、配件等设计要素，但是以一般消费者的知识水平和认知能力进行综合判断，上述设计要素的添加不一定足以造成整体视觉效果的实质性差异。因此，仍然有可能导致消费者混淆。

（申请号201630170522.6专利）   

由于美术作品与外观设计均属于视觉形象，所以对于Molly这类形象而言，侵权人生产、销售侵权盲盒可能会既侵害泡泡玛特公司基于Molly形象取得的著作权，也可能因落入Molly外观设计的专利保护范围而构成专利侵权。此时会发生著作权侵权与专利侵权的竞合，需要权利人结合实际情况选择合适的救济途径。

（三）注册商标专用权泡泡玛特公司在第28类（木偶; 宠物用玩具; 玩具; 玩具娃娃; 玩具模型; 智能玩具; 玩具照相机; 棋盘游戏器具; 拼图玩具; 圣诞树用装饰品（照明用物品和糖果除外））注册了“第33961692号商标”。泡泡玛特对于已经注册的Molly标志享有相应的注册商标专用权。

（第33961692号商标）

未经权利人许可在相同或类似商品、服务经营中使用与上述注册商标相同或近似的平面标志，构成侵权自不待言。但是如果在立体玩偶中使用了与上述注册商标相同或近似的形象（平面商标立体化使用），是否构成商标侵权呢？

实际上，对于平面商标立体化使用的行为，我国已经存在判决构成侵权的案例。尽管我国商标法律法规存在立体商标的规定，但是以立体形象指示商品或服务的来源的做法并不是主流。因此，除了审查被诉立体形象（标志）与注册商标之间是否相似、是否能够引起相关公众的混淆之外，法官往往会关注与注册商标近似的立体形象（标志）是否构成“商标性使用”，即“使用者的目的是否为识别商品或服务的来源以及能否产生让相关公众识别商品或服务来源的实际效果”，主要关注：一是要使得公众能够将之与商品、服务相区别，视作一个感觉元素或符号；二是要能够通过该形象识别商品、服务的来源；三是商标的使用人主观意图是发挥商标标识的识别功能；四是相关公众认知其为商标标识的使用；五是要排除合理使用情形。

上述商标中Molly是泡泡玛特公司该注册商标显著性的重要体现，而且随着泡泡玛特公司的长期广泛宣传和使用，Molly的知名度越来越高，显著性也越来越强，相关公众看到Molly形象就会联想到泡泡玛特公司。若商家在同一种商品或类似商品上使用与上述Molly形象注册商标相同或者近似的立体形象，或者销售侵犯Molly形象注册商标专用权商品的行为，且目的在于让相关公众关注到被诉商品本身所具备的显著识别特征即近似Molly的形象而对商品的来源产生联想，进而形成混淆误认，甚至加印自身名称、地址和联系方式的，应当构成商标性使用，极有可能构成商标侵权。

（四）其他不正当竞争行为《反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

Molly的名称、包装、装潢经过泡泡玛特公司的持续使用，已经广为人知，即便部分形象没有注册商标，但客观上相关公众也能够通过Molly形象起到区别和识别商品来源的作用。商家使用与Molly相同或近似的产品名称、包装、装潢等，导致了他人将其与泡泡玛特公司发生混淆的，构成不正当竞争行为。此外，如前所述，基于《反不正当竞争法》第六条第（四）项的兜底规定，公众已经能够将Molly的嘟嘴唇与大眼睛与泡泡玛特公司相联系，即使没有采用Molly的名称、包装、装潢，任何采取类似设计的做法，都有可能使相关公众误认为与Molly的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系，也带有攀附他人商誉的恶意。

二、IP战中的常用维权措施——常规武器

企业在热门IP产品存在被侵权或潜在侵权可能时，能够采取哪些方式维护自身权利？

（一）律师函针对于上述列举的可能发生的侵权行为，发送律师函是相对简便的维权方式，律师函中对于案情事实会有较为清晰的梳理、法律引用准确、论述严谨细致，能够对被控侵权人起到相应的威慑。在网络侵权领域，对网络平台发送律师函也是催促网络平台立即断开、删除侵权链接的有效方式。此外，律师函还能够在后期诉讼中作为维权证据使用，除了能够证明被诉侵权人是否构成“明知”“应知”、阻却其合法来源抗辩等其他抗辩之外。被诉侵权人在接到律师函之后是否持续侵权，也是衡量被诉侵权人恶意的判断依据，能够为后期主张赔偿作为重要的酌定因素。

（二）公证取证常用的取证方式包括公证购买和网页保全公证。前者主要针对线下销售、制造的侵权产品，例如可以在公证员和公证处工作人员的监督下，以普通消费者的身份通过公证购买的方式，取得侵权产品、侵权店面、主体信息等证据。后者主要针对线上的侵权页面、侵权链接进行网页截图保全，并全程录屏，以固定侵权链接和内容。公证取证所得的证据，证明力强，能够成为证明侵权行为、侵权后果等要件的重要依据。

（三）无效程序、异议程序对于专利权，自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合专利法有关规定的（如不符合新颖性），可以请求国务院专利行政部门宣告该专利权无效。针对商标注册不符合商标法的有关规定的情况，也有相应的无效、异议程序。泡泡玛特公司曾就恒源成公司拥有的专利号为201730629780.0、名称为“玩具（5）”的外观设计专利提出无效宣告请求，国家知识产权局以该专利“与对比设计的取材元素、造型设计和表现手法如出一辙，且设计较为繁复，二者的整体视觉印象基本一致。”、不符合《专利法》第二十三条第二款的规定为由，宣告该专利全部无效。实践中，不可修改的微博、新闻等公开时间，可以作为专利法意义上的公开时间，该等媒体上发布的产品图片、信息，可以构成现有设计，用于阻却潜在的恶意申请人抢先申请专利的新颖性。

（四）行政查处以深圳为例，深圳市场监督管理局负责组织指导知识产权争议处理、维权援助和纠纷调处、组织指导知识产权预警和涉外保护工作、组织查处知识产权违法行为。各地的市场监督管理局均有类似的查处经营者知识产权违法行为的职能。行政查处能够对盗版复制或者侵犯注册商标专用权、假冒他人专利，伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件等行为进行查处，能够快速、有力地打击侵权行为，对于著作权、专利权、商标权三种类型的案件，法律都赋予了行政机关责令侵权人停止侵权的职权，其中对于侵权商标权和著作权的行为，特别规定了责令侵权人销毁模具和侵权产品的职权。

深圳市场监督管理局也负责市场秩序的监管，负有依法监管市场交易、网络商品交易及有关服务的行为；组织查处不正当竞争、传销和制售假冒伪劣行为等职责，若涉及同行的不正当竞争，也可以考虑向该等主管部门投诉举报，打击各类不正当竞争行为。

此外，行政机关能够主动搜集证据、固定证据，便于权利人对情节恶劣侵权行为主张司法保护时举证。

三、IP战中的核武器——诉讼泥潭

万事万物具有两面性。法院诉讼的特点：周期长，成本高，结果有一定的不确定性。当年迪士尼在面对竞争对手时，寻找一切正当的诉讼机会，把这些看起来是缺点的诉讼特点熟练运用成了扼杀竞争对手的有力武器，最终发展成为一种威力巨大的战略武器——诉讼泥潭策略。

笔者在提供法律服务的过程中，特别是代表上市公司发起诉讼时，面对比较合理的诉讼请求，对方往往是愿意和解结案，因为对方承认商业道德上的理亏，同时也耗不起一场精心策划的针对其公司主要财产的保全查封措施，公司运营马上会有困难。

当然，该种策略的使用受限于正当目的和商业道德约束。

结语

Molly的火热本质上是IP经济的成功，也是粉丝经济的一大成功。泡泡玛特无疑是行业的佼佼者。面对后续可能出现的，或者已经出现的抄袭、搭便车等行为，如何维权，如何捍卫原创利益，不仅仅是泡泡玛特自身的事情，也是整个行业希望看到的经验和结果。最大利益归原创，则行业发展和兴旺可期；最大利益被抄袭、搭便车所窃取，则行业发展道阻且长。

借鉴外国的经验，在IP的保护过程中，律师不仅仅在应对个案上发挥战术作用，在战略层面上使用律师更会有可观的战略效果。

参考资料如下：1. 《外观设计专利权评价报告（2016301705226）》；

2. 北京泡泡玛特文化创意有限公司与中山市佳成塑胶制品有限公司、珠海同人优品科技有限公司等侵害外观设计专利权纠纷（2020）沪73民初943号民事判决书；

3. 北京泡泡玛特文化创意有限公司与深圳市粤佳盛数码有限公司、陈冬洼著作权权属、侵权纠纷 （2020）粤0304民初31716号民事判决书；

4. 渭南市恒源成动漫商贸有限公司与国家知识产权局等（2019）京73行初11043号行政判决书；

5. 《“茉莉”与“巧克喵”盲盒外观设计专利纠纷案一审落槌》；

6. 《自制盲盒的双重博弈：手工造VS量产，创造力VS版权》；

7. 《外观设计相同或近似判断标准以及侵权实际损失计算方式的适用规则》；

8. 《广东高院：再审认定“米其林轮胎人”图形商标的部分使用和立体使用构成侵权》；

9. 《平面商标立体化使用，是否构成商标侵权？》；

10. 《新反法关于“市场混淆行为”的认定问题探析》。