SUNAT之所以要求MLB补缴税款，因为，在2017年10月之前，根据秘鲁所得税法，MLB作为秘鲁公司向中国国有银行支付贷款利息，属于“向非居民实体支付应纳税收入的居民纳税人必须向秘鲁税务主管部门代缴非居民所得税”的行为，而非居民产生的净收入的代扣税率为30%。然而，一些商业活动需使用特定的代扣税率，例如：向境外支付的利息仅需缴纳4.99%的税费，但该税率不适用于关联方之间的贷款。MLB不认为其与中国国有银行构成关联关系，因而按照4.99%的税率扣缴并已缴纳了相应税款。但秘鲁国家税务管理监察局(SUNAT)却认为，同属中国政府的中国五矿、MLB、MMG及中国国有银行构成关联关系，因而应当适用30%的税率，而不是4.99%的税率。尽管，秘鲁所得税法自2017年10月起已作出修订，规定各方均为国有（或受国家控制）实体者彼此概无“关联”。然而，秘鲁国家税务管理监察局(SUNAT)仍可能就 MLB 于2015年及2016年税务年度以及于秘鲁所得税法作出修订前的2017年税务年度部分所应用的预扣税税率提出质疑，由此可能引致MLB巨额的额外税项负债。

二、争议焦点

1、适用秘鲁国内税法还是双边或多边协议?

2、“国有”是否构成关联方之认定？

三、律师分析

1、适用秘鲁国内税法还是双边或多边协定?

根据五矿资源(MMG)公告内容可知，目前秘鲁国家税务管理监察局(SUNAT)是以秘鲁国内税法为依据而作出的评税认定。

尽管秘鲁国家税务管理监察局(SUNAT)仅对本国公司MLB发出评税通知，但MLB涉及的并不是其作为直接纳税义务主体所应承担的所得税，而是预提税，即MLB对非居民企业负有的扣缴义务。因此，即便存在纳税义务，本案承担纳税义务的主体为中国的银行（贷方），据此有理由认为，这并不是一个单纯的秘鲁国内税法案件，而是与国际税收相关联的案件。

就国际税法争议而言，一般应当基于公约或多边、双边协议启动政府间的协商机制。虽然，中国与秘鲁尚未签署避免双重征税的双边协定，秘鲁也未加入中国政府已经签署的《多边税收协定》，但中国与秘鲁业已签署《中国—秘鲁自由贸易协定》、同为WTO协定文本签署国，以及均作为参与方的《实施税收协定相关措施以防止税基侵蚀和利润转移的多边公约》（BEPS）。根据《实施税收协定相关措施以防止税基侵蚀和利润转移的多边公约》（BEPS）第五条“消除双重征税方法的适用”之规定，如果被涵盖税收协定的缔约管辖区双方或各方选择不同（或者缔约管辖区一方选择适用某选项而另一方选择都不适用），缔约管辖区一方选择的选项应适用于其居民。中国与秘鲁作为BEPS行动方案的参与方，均认可并致力于避免双重征税。即便秘鲁国内税法，也认可“对于纳税调整的应用，应当考虑以下条款：相关调整应根据国际公约中所约定的规定下进行，以此避免在秘鲁境内被认定为双重征税”。显然，无论是2014年、2015年，乃至2016年利息所得，中国的银行已经向中国政府履行了纳税义务，而秘鲁国家税务管理监察局(SUNAT)当前发出的评税通知，必然会导致双重征税之情形。

基于此情形，从避免双重征税的角度而言，亦应当考虑国际税收争端解决机制，秘鲁国家税务管理监察局(SUNAT)不应以国内法径行作出单边调整。

2、“国有”是否构成关联方之认定？

无论是适用秘鲁国内税法还是双边或多边协定，围绕“关联方”认定这一问题，不能认同秘鲁国家税务管理监察局(SUNAT)针对MLB的评税通知。

（1）关联关系

《中华人民共和国加入WTO议定书》第六条关于“国营贸易”规定，“1．中国应保证国营贸易企业的进口购买程序完全透明，并符合《WTO协定》，且应避免采取任何措施对国营贸易企业购买或销售货物的数量、价值或原产国施加影响或指导，但依照《WTO协定》进行的除外。2．作为根据GATT1994和《关于解释1994年关税与贸易总协定第17条的谅解》所作通知的一部分，中国还应提供有关其国营贸易企业出口货物定价机制的全部信息”。这说明，在WTO议定书项下，政府与国营贸易企业并非当然的关联关系，关联关系的判定是基于政府是否对国营贸易企业施加影响或指导，即关联关系判定的依据不是身份而是行为。

中国国务院新闻办公室于2018年6月28日15时发布的白皮书《中国与世界贸易组织》表明，中国切实履行了加入世贸组织承诺，这说明国营贸易企业定价机制是独立的，国家控股的企业之间不因为同受国家控股而具有关联关系。而《中国—秘鲁自由贸易协定》在“序言”部分，十分明确地指出，“重申加强和提高世界贸易组织建立的多边贸易体系和其他有关贸易的多边、地区和双边合作机制的共识”，在第三条“与其他国际协定的关系”第一款中规定，“缔约双方确认在各自在《WTO协定》和各方均为缔约方的其他有关贸易的协定项下的现存权利和义务”，中国国有企业在WTO协定下，并不被当然认为具有关联关系，这是作为WTO成员国的中国、秘鲁双方业已具有的共识及对现存权利的确认。秘鲁国家税务管理监察局(SUNAT)当然不能基于身份关系而认定中国五矿、MLB、MMG及中国国有银行构成关联关系。

（2）国民待遇

秘鲁的金融机构主要包括中央银行、国民银行、金融开发公司等大型国有金融机构，同样的税收问题也发生于相关联的国有机构。就服务贸易而言，根据《中国—秘鲁自由贸易协定》第一百零六条“国民待遇。对于列入减让表的部门，在遵守其中所列任何条件和资格的前提下，各缔约方在影响服务提供的所有措施方面给予另一缔约方的服务和服务提供者的待遇，不得低于在相似情况下其给予本国服务和服务提供者的待遇”之规定，若秘鲁国家税务管理监察局(SUNAT)并未对本国国有银行与其他国有实体按“关联方”认定，则同样也不能适用于中国企业。

（3）信赖利益保护

秘鲁国内税法规定，投资者进行采矿活动时可以签署一份名为《关于促进矿业投资的保证合同及措施》的特殊稳定协议。纳税人签订这种协议，以便在合同正式生效时使已行的税收体制保持稳定，随后的税制修改将不会再适用于该项目。这说明，秘鲁政府遵循信赖利益保护原则。

如果因中国政府之原因，秘鲁国家税务管理监察局(SUNAT)认定MLB与其他国有企业均构成关联方，则根据秘鲁国内税法，MLB需要就此向秘鲁税务机关提交国别报告。这意味着，MLB与中国所有国有企业（无论海内、海外）均属关联关系，而中国国有企业数量之多，使这一国别报告的提交既不具有可能性，也毫无意义。显然，MLB并未提交类似的报告，而秘鲁税务机关并未对此提出质疑，也未额外提出要求。即秘鲁国家税务管理监察局(SUNAT)在一个法律环节认可MLB与中国国有银行无关联关系，在另一个法律环节又予以了否定，这显然背离了信赖利益保护原则。

尽管，不少人认为MLB秘鲁税案是国际舆论环境或者说政治气候诡异的产物，但这种空泛的言论不仅无助于问题的解决，反而掩盖了现有条件下本可以解决问题的行动方案。

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