中海外辩称，董某与巴新公司签订了劳动合同，合同期限自2013年4月18日至2016年4月。巴新公司是独立的法人。因此，中海外与董某不存在劳动关系，故不同意董某的诉讼请求。

董某为证明其主张，提供团体意外险保险单。该保险单显示中海外给董某投保了2013年8月10日至2015年8月3日期间的团体意外险。中海外认可该证据的真实性，但表示费用是由巴新公司负担的。董某提供其与中海外几名人员的谈话，该谈话显示双方在协商工伤的处理事宜。中海外认可该证据的真实性，但对几名人员的身份提出不同意见。

中海外主张，门迪至坎德普公路工程项目是中海外承包的工程。因其公司将部分工程分包给了巴新公司，董某是巴新公司的员工，与中海外没有劳动关系。中海外提供了董明刚与巴新公司的劳动合同、董某的劳工许可证证明董某系与巴新公司建立劳动关系。

2、法院观点

本案经过了一审和二审程序。北京市海淀区人民法院和北京市第一中级人民法院均支持了董某的请求，确认董某自2013年4月18日起与中海外存在劳动关系。法院的审判理由主要包括：

（1）根据国务院《对外承包工程管理条例》第十二条的规定，对外承包工程的单位应当依法与其招用的外派人员订立劳动合同，按照合同约定向外派人员提供工作条件和支付报酬，履行用人单位义务。而《对外承包工程管理条例》同时规定，对外承包工程的单位不得将工程项目分包给不具备国家规定的相应资质的单位。中海外公司在海淀仲裁委及法院诉讼期间，数次陈述门迪至坎德普公路工程是由中海外承包或分包，但其数次所作的陈述前后均不一致，且其亦未提交其公司将部分工程转包或分包给巴新公司的证据，故对于中海外所陈述的巴新公司承包或分包门迪至坎德普公路工程的说法不予采信。故中海外作为对外承包工程的单位应当依法与其招用的外派人员订立劳动合同。

（2）根据国务院《对外合作管理条例》第二条第二款之规定，国外企业、机构和个人不得在中国境内招收劳务人员赴国外工作。巴新公司为外国企业，外国企业不具备直接招用中国雇员的资格，也不能直接与中国劳动者建立劳动关系、订立劳动合同。故法院采信董某的主张，认定董某系由中海外招用并由中海外外派出国、给中海外承包的工程提供劳动。

（3）国务院《对外承包工程管理条例》第十二条的规定，属于规定主体应当或必须做出一定积极行为的义务性规则。中海外作为中国国内的企业，承包境外建设工程项目，亦应当按照上述规定执行，与其外派人员签订劳动合同，履行用人单位的主体义务，且其不能通过协议的方式转嫁其用人单位的义务。因此，虽然董某在到达巴新后，与巴新公司签订了劳动合同，但对外承包工程的主体与外派人员之间的用工关系已由行政法规规定，按照劳动关系进行调整，故中海外仍旧应当承担用人单位的主体责任。

3、律师点评

综合本案的各项事实与证据，中海外在海外用工的过程中存在明显不合规之处。其作为对外承包工程企业，应当按照《对外承包工程管理条例》等法规的规定与外派劳务人员签订劳动合同。而中海外却通过境外企业与劳务人员签署劳动合同的方式企图转嫁雇主责任，其行为违反了《对外合作管理条例》等法规的规定。对外承包工程企业与外派人员之间的用工关系已由行政法规所规定，企业无权通过协议的方式另创其他用工模式，因此，中海外最终被认定与董某存在劳动关系。

（二 ）

社会保险的缴纳

由于中国总部与外派员工之间的劳动关系不因外派而终止，因此中国总部应当履行雇主义务，按照《社会保险法》等法律规定为外派员工缴纳社会保险。

1、工伤保险缴纳的特殊情形

在缴纳社会保险时，对于工伤保险，应当分情况区别对待。根据《工伤保险条例》 第44条的规定：“职工被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止；不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止。”因此，对于外派员工，如按照项目国当地的法律规定参加了当地的工伤保险，则国内企业可以为其停止缴纳工伤保险。否则，国内企业应当在员工外派期间为其继续缴纳工伤保险。

2、双边社会保障协定

由于外派员工的工作地点在项目国，项目国可能要求境外企业同时按照当地的法律法规为员工缴纳社会保险。这就产生了外派员工社会保险的双重缴纳问题，给企业带来额外的负担。为解决上述问题，目前中国已经与包括韩国、德国、日本、丹麦、芬兰、加拿大、瑞士、荷兰、法国等国家签署了双边社会保障协定。根据双边社会保障协定，对方国家特定员工在本国工作期间，中国与相关国家将相互免除员工及相应企业在本国缴纳特定社会保险的义务，从而减轻企业在社保缴费方面的负担。例如，根据中国与荷兰签署的社会保障协定，中国企业的雇员被派往荷兰工作期间，将免除该雇员以及相应企业在荷兰境内的养老保险、失业保险等强制社保缴费。荷兰人员和企业也将享受对等益处。

（三）

特殊工时制的申请

对于部分外派至海外作业的员工，其工作模式可能存在以下特点：一年中的大部分时间被安排在国外工作，剩余时间在国内休息。实行这种工作模式的企业可能要求员工在海外工作期间集中工作，不安排或者很少安排休息时间。当员工回到国内时处于待岗状态，因此可以集中休息。

由于员工在外派期间连续工作，此种工作模式可能存在的风险包括员工主张工作时间超过法定标准时间，以及要求企业支付加班工资。为避免前述风险的产生，企业应当在劳动合同中就特殊的工作模式与员工做出明确约定，并征得员工同意。此外，建议企业为员工申请适用不定时工时制或综合计算工时制，从而避免特殊工作模式引发的法律风险。

案例分析 [2] —— 外派员工与境内企业的加班费之争

1、基本案情

高某于2009年5月27日入职北京A公司，双方签订劳动合同，高某被外派至A公司在伊拉克的项目，担任安保员，劳动合同约定双方执行综合计算工时工作制。高某在国外工作时其每周7天工作，没有休息日，同时支付国内、国外两部分工资；回国时则处于休息待岗状态，不工作，只支付国内工资。2009年至2012年高某在国外工作703天，在国内休息334天。后双方发生劳动争议纠纷，高某诉至法院，要求A公司向其支付双休日及法定节假日加班工资共计403,014元。

2、法院观点

本案经过了劳动仲裁、一审、二审。北京市第一中级人民法院认为：高某系A公司派驻境外工作的安保人员，其工作性质和收入构成与普通的实行标准工时制的工作岗位有明显的区别。双方认可其执行的是在境外集中工作，回国集中休息的工作形式，此形式符合该工作岗位的需要，也符合双方在劳动合同中对其工资构成的约定。上述情况符合综合计算工时制的特点，双方的劳动合同中也约定了对高某执行综合计算工时制，故法院参考综合计算工时制度核算高某的工作、休息时间、法定节假日加班费标准和工资发放情况。经统计，高某在职期间的工作时间不超过参考综合计算工时制计算的此期间其工作时间上限，且A公司亦安排高某享受了相应的补休。现高某主张休息日加班工资缺乏依据，法院不予支持。

二、模式二：通过符合资质的对外劳务合作企业向境外公司输送劳动力

海外投资企业的第二种用工模式为通过符合资质的对外劳务合作机构招聘中国员工。2012年6月，国务院发布了《对外劳务合作管理条例》，其中第二条第二款明确规定“国外的企业、机构或者个人不得在中国境内招收劳务人员赴国外工作”。因此，境外企业无权直接从中国境内招募劳务人员，并作为雇主与其签订劳动合同或劳务协议。对于有类似需求的境外企业，必须与符合资质的对外劳务合作企业签订劳务合作合同，并通过对外劳务合作企业向境外输送劳动力。

案例分析 —— 一起境外劳务纠纷引发的思考

2017年，笔者团队有幸与某国际律师事务所美国三个办公室的律师合作，参与处理了一起海外中国劳务人员讨薪纠纷案。本部分将以本案例为出发点，就境外中资企业通过劳务合作机构用工过程中的法律风险作简要评析。

（一）

案情简介

被卷入这起劳务纠纷的中资企业是国内某知名装饰公司“J公司”。J公司成立于1993年，总部设在中国苏州，经过二十几年的发展，J公司在国内的装饰行业已经处于领先地位，并于2006年11月在深圳证券交易所挂牌上市。随着国内市场的不断发展，J公司也将业务扩张的步伐扩展到海外市场，并在全球多个国家、地区设立了子公司。

2015年12月，J公司在塞班岛设立的子公司“S公司”与某国际休闲娱乐产业集团签订了《框架协议书》，S公司获得塞班岛某度假村项目的设计与施工精装修分包工程，该项目的签订对于提升J公司海外工程业绩，开拓广阔的海外市场有着重要意义。

在劳动力紧缺的情况下，为加快工程进度，S公司选择与塞班岛当地的一家劳务公司合作，与该公司签订了劳务分包合同，约定由该劳务公司为S公司提供劳务服务。根据劳务分包合同，劳务分包合同项下的工人均由当地劳务公司负责招募与管理，劳务公司组织工人向S公司提供劳务。劳务分包合同同时约定，S公司直接向当地劳务公司支付劳务工程款，S公司与劳务公司人员无劳动关系。然而，这家劳务公司在用工管理方面存在诸多不合规的问题,包括：

2017年4月，该劳务公司携S公司支付的工程款逃匿，92名建筑工人被拖欠一个多月的薪水，滞留在美国塞班岛上。事发之后，被欠薪的92名建筑工人在塞班岛举行强烈的抗议，要求S公司按照美国劳动法律规定支付拖欠的薪资，同时受害的中国工人还通过中国驻洛杉矶总领事馆、塞班岛中国商会等多种渠道反映自身面临的困境。与此同时，美国劳工部工资和工时司以及当地劳动部门的官员也依照美国《公平劳工标准法》等法律法规，积极介入了这一事件的调查，此事甚至惊动了美国联邦调查局。

在各方推动下，中国驻洛杉矶总领事馆的工作人员、S公司代表、律师、还有美国劳工部的工作人员和员工代表进行了谈判，就拖欠工资、赔偿、滞纳金等问题达成了协议，问题最终得到了解决。而S公司也为此付出了沉重的代价，其所支付的全部款项高达已支付工程款的数倍。

（二）

案件引发的法律思考

1、谨慎选择劳务合作机构

在S公司的劳务纠纷案中，S公司选择与塞班当地的一家华裔劳务中介合作，由该华裔劳务中介从中国境内雇佣劳工。经查看双方的劳务服务合同，该劳务服务合同通篇没有载明劳务公司的名称，仅有公司负责人在合同上签字。而根据《对外劳务合作管理条例》、《对外劳务合作经营资格管理办法》的规定，从事对外劳务合作的企业必须是在中国境内注册的企业，且须经商务部许可，依法取得对外劳务合作经营资格。而S公司在未审核劳务公司资质的情形下即通过该劳务公司招募员工，这为日后的劳务纠纷埋下了巨大的风险和隐患。企业在海外用工的过程中应当选择取得合法资质的机构作为对外劳务合作企业，在签订劳务合作合同前务必核实对外劳务合作企业的《营业执照》、《对外劳务合作经营资格证书》等证件，确认资质无误后才能与其签署劳务合作合同。

2、制定完善的劳务合作合同，明确各方责任

在现行的法律规定下，境外公司与对外劳务合作企业之间的合作模式包括以下两种：

（1）境外企业作为雇主

在该种模式下，对外劳务合作企业与在境内招募的劳务人员订立书面服务合同；而境外企业作为雇主与劳务人员签订劳动合同。

（2）对外劳务合作企业作为雇主

在该种模式下，对外劳务合作企业作为雇主先与劳务人员签订劳动合同，双方建立劳动关系；之后对外劳务合作企业再将员工派遣到境外项目工作。

根据《对外劳务合作管理条例》的规定，对于以上两种合作模式，境外公司均应按照《对外劳务合作管理条例》第二十一条的规定与劳务服务合作公司签订书面劳务合作合同，且劳务合作合同应当至少载明以下事项：

以上规定的立法目的既是为了保护劳务人员的合法权益，同时也为了促进外国雇主与对外劳务合作企业之间明确各自的责任与义务。在本案中，S公司与劳务公司签订的劳务服务合同仅就“服务内容”、“付款方式”及“劳务公司的职责”进行了极为简要的约定，显然不符合《对外劳务合作管理条例》的规定。并且，经过美国劳工部的调查，S公司被认为应当就劳务中介的违法行为承担连带责任，而由于劳务合作合同未就双方的责任、义务做出明确约定，这使得S公司在承担连带责任后向劳务公司追讨的难度大大加大。

3、严格遵守项目国当地的用工管理规定

由于劳务人员在项目国当地提供劳务，在用工方面，海外投资企业还须遵守项目国当地的劳动法律规定，尤其在最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、签证管理等基本方面不得违反当地的标准性规定。在本案中，劳务人员的签证、工作时间、小时工资均违反了当地的法律规定，而S公司最终也向劳务人员和政府支付了高额的赔偿金、罚金等款项，代价不菲。因此，海外投资企业在境外用工的过程中还应深入了解项目国当地的劳动法律规定，并严格遵守当地的用工管理规范，减少、避免违反当地法律法规所引起的法律风险。

三、投资国当地招聘员工

由于境内劳动力成本不断提高，加之投资国对于本国就业的保护力度不断加大，从成本和便利性的角度分析，境外中资企业还应充分利用投资国当地的劳务资源，在投资国当地招聘劳动力。在此种用工模式下，境外企业在招聘、用工管理及解除劳动/劳务合同的过程中均应严格遵守投资国当地的法律规定，境外企业与劳务人员之间的权利义务和争议解决应当适用投资国当地的法律。通常情况下，投资国当地的劳动法律与我国的劳动法律存在较大的差异，在开展用工前，建议境外中资企业提前就用工管理过程中的注意事项向当地的专业律师进行深入咨询，并请当地律师协助制定合规的用工管理方案，避免违反投资国当地的法律规定而引发各项法律风险。

[1]（2015）海民初字第33877号判决书、（2018）京01民终2264号判决书

[2]（2014）一中民终字第02952号判决书。

The End

作者简介

张根旺 律师

上海办公室 合伙人

业务领域：劳动法, 诉讼仲裁, 合规/政府监管

李旭 律师

上海办公室 公司部

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