本案中，法院在考量加强知识产权尤其是著作权保护的同时，兼顾文化发展与繁荣、公众创作自由因素，通过对作品独创性的认定标准进行有益探索，明确玩家在操作游戏时产生的衍生利益并不一定成为受《著作权法》保护的智力成果，不能以此对抗游戏版权方、运营方所享有的权利基础，有力回应借助现代信息技术而实现的虚拟形象著作权保护前沿问题，提升游戏领域已形成的信息共享活力，以利于游戏产业的可持续健康发展。 [1]

案件回放

（一）当事人诉辩

原告陶某起诉称，原告主张保护的“脸型和五官”部分由其独立完成且有创作性，原告在脸型、五官、妆容等多处细节均进行了数次的精细调整及搭配，耗费了巨大精力，每次调整均体现了作者的思想和审美以及特有的取舍、选择、安排和设计等，满足了最低限度的独创性要求，构成著作权法意义上的作品。被告敖某店铺中的角色形象与陶某独立完成且有创作性的部分，两者不仅角色形象完全相同，使用的数据和陶某创作的作品数据也一模一样，且消费者购买后教玩家怎么使用的服务短语，也一字不差。敖某的这种行为属于“原样抄袭”的复制行为，侵害了陶某的著作权，有违诚实信用原则。请求法院判令被告停止侵权，赔礼道歉，并赔偿损失25000元和律师费5000元。

被告敖某辩称，陶某主张权利的“作品”既非独立完成，也不需要创造性劳动，是在游戏内设置的捏脸系统设定的素材和微调的范围内通过简单地拖拉操作而取得，这种机械简单地拖拽并未体现出做出某种程度的取舍、选择、安排，并不构成新的表达，其本质上是将游戏中的角色采用了完全的“拿来主义”，不具备独创性。游戏中一串完全一样的数据可以代表完全不同的捏脸数据，现有证据不能证明涉案“作品”的数据是陶某所独有，也不能证明该数据唯一对应指向被诉侵权图片。请求法院驳回原告的诉讼请求。

（二）事实经过

杭州网易雷火科技有限公司开发的《楚留香》手机游戏，后更名为《一梦江湖》，该游戏的主要特色和卖点为捏脸系统。陶某通过操作上述游戏捏脸系统，制作产生游戏人物形象，其中人物发饰、服饰、身形均系游戏系统自带可选项。陶某涉案作品登记证书所载的2个作品图案，作品类别为美术作品，陶某在本案中主张权利的系上述图案的脸型及五官。陶某通过侵权取证，在敖某开设的淘宝店铺中购买显示有被诉侵权形象的虚拟商品，附有数据字符串，商品详情页显示累计评论数为321，交易成功数为201，并在该页面缩略图的主图和介绍内容中均附有注明“月如捏脸”和“霞”的人物形象。2018年11月至2019年3月期间，敖某经营的网络店铺存在上述侵权链接，至庭审时确认已被删除。

（三）裁判要旨

一审法院认为：

我国著作权法保护作品的基本理念在于保护思想的独创性表达但不保护思想，而独创性必须系作者独立完成并能体现作者特有的选择和安排。本案中，游戏玩家进入涉案游戏，在选定门派后可以通过游戏内置的捏脸系统开始捏脸环节，选定角色性别后会有相应默认设置的基础人物形象可供选择，在此基础上细化为脸部、发型、五官、妆容可作微调，其中五官主要包括眉毛、眼睛、嘴巴、耳朵，女性角色还可在眉妆、眼妆、瞳色、唇妆等方面进行妆容微调。

综上，陶某主张的涉案人物形象中的脸型和五官，未能达到作品独创性的要求，不能构成我国著作权法意义上的美术作品。陶某的相关诉请无事实和法律依据，一审法院不予支持。

二审法院认为：

虽然不同玩家有不同的选择和搭配，呈现出的形象表达也有多种不同，但个性化的选择并不当然成为有独创性的作品。因为个性化选择的多少既受创作主体主观因素的影响，亦受客观因素的制约。通常情况下，客观限制因素越多，则表达的个性化选择空间越少，独创性程度越低。

从本案捏脸系统的玩法设置可见，可供游戏玩家选择的素材选项虽然很多，但微调的范围仅仅体现在眉妆、瞳色、唇妆等有限参数，玩家独创性的高度广度均有限。本案涉及的捏脸过程不是一种从无到有的独立思考创作，而是在现有设置素材的基础之上进行的创作，已经承载着游戏开发者个性化的设计、构思，该捏脸是在已有他人独特思想的表达之上。故对于“创”的要求相应会提高，捏出的五官和脸型形象应该能体现出作者独特的判断与选择。只有该形象能体现作者新的表达，体现个性化的创作，与初始人物形象区别明显，才能达到一定的创作高度。

理论荟萃

本案系争对象是原告利用一款网络游戏自带的软件功能（算法），结合自己的选择和操作，从而自动生成的游戏角色形象。近年来，基于游戏、软件的算法生成的图像、画面等内容是否能够构成著作权法意义上的作品以及相应的权利分配问题，引起了司法和学术界的热烈讨论。

一般而言，玩家的交互性操作行为本身并不构成著作权法意义的创作行为。如王迁教授、袁锋博士认为，一种劳动过程要产生作品，该过程必须给劳动者产生足够的智力创造空间和个性发挥余地，否则由此获得的结果，不可能符合独创性的要求。如果仅仅是按照既定的规则机械地完成一种工作，即使劳动者必须具备某种技能或知识，由此形成的成果也不是作品。玩家的操作行为是在预设的环境和受限的空间之内进行的，并不符合著作权意义上的创造性。 [2]

但在实务判断中，还应当根据游戏类型具体问题具体分析。如崔国斌教授认为，对于那些用户选择很有限的简单游戏，游戏所呈现的画面内容中，开发者的预设起到主要作用，游戏过程中作出独创性表达的可能性较低，即便用户在游戏开发者预设的空间中，基于实用或技术目的的考虑有无数种选择，每一种选择依然不是著作权法意义上的个性表达；但在出于明显的美学考虑，比如，在“第二人生”(Second Life)之类的角色扮演类游戏或者其他简单的拼图绘画类的游戏中，玩家在游戏过程中可能努力创作一些富有美感的美术作品、虚拟空间立体雕塑、建筑作品、音乐等，以表达一定的思想情感，这时，用户的“玩”实际上就是著作权法意义上的“创作”行为。 [3]

此外，还应当区分原创和演绎作品，采用不同的判断标准。如丛立先教授认为，对于利用计算机系统和算法而完成或形成的“作品”是否受著作权保护，利用他人智能软件进行所谓的“创作”，须遵守著作权法的基本规则，该创作如果是原创，则以独创性等作品构成要件给予考察；如果是演绎作品的二次创作和利用他人作品，则应按照著作权法关于演绎作品和利用他人作品的相关规定进行操作。 [4]

类案索引

案例1：原告上海壮游信息科技有限公司与被告广州硕星信息科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷 [5]

上海市浦东新区人民法院一审认为：《奇迹MU》作为一个大型的角色扮演类网络游戏，开发商创作了大量游戏素材，编写了大量的功能模块，并非提供游戏工具。玩家操作行某的实质是在游戏开发商创作好的场景中，按照设计好的游戏规则进行娱乐。上述过程中，游戏画面由游戏引擎按照既定规则调取开发商预先创作的游戏素材自动生成，并无证据证明玩家在该游戏呈现的画面中增加了不属于开发商预设的内容。因此，在《奇迹MU》的游戏操作中，玩家的行某并不具备作品创作的特征。

上海知识产权法院二审认为，类电影作品特征性表现形式在于连续活动画面，网络游戏中连续活动画面因操作不同产生的不同的连续活动画面其实质是因操作而产生的不同选择，并未超出游戏设置的画面，不是脱离游戏之外的创作。

案例2：原告深圳市腾讯计算机系统有限公司与被告运城市阳光文化传媒有限公司、广州优视网络科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷 [6]

广州知识产权法院二审认为：除了开机初始运行画面、挂机运行画面等少数例外情况，游戏运行过程中形成的连续画面通常无法自动呈现，的确需要由玩家操作形成。因此在某些提供创作工具供玩家发挥、玩家自由度高、具备一定创作空间的游戏中，可能需要考虑游戏运行过程中形成的连续画面是否有玩家的独创性贡献。但在涉案游戏《王者荣耀》运行过程中，玩家的操作只是单纯调用资源库内容，游戏运行过程中形成的连续画面是重现游戏创作者的预设内容。同一玩家或不同玩家的不同选择虽然会导致游戏运行过程中形成的连续画面存在些许差别，但这些连续画面之间总是有实质部分的画面、音乐、人物形象、游戏进程是相同的，且重复出现。重要的是这些画面及其组成部分均来源于游戏资源库，并没有超出游戏创作者的预设范围。阳光文化公司并未充分举证证明涉案游戏《王者荣耀》运行过程中形成的连续画面有玩家的独创性贡献，故其认为玩家应享有著作权的主张依据不足，本院不予支持。

注：

[1] 杭州互联网法院：《发布|杭州互联网法院2020年度知识产权司法保护十大案例》，载杭州互联网法院微信公众号，2021年4月26日。

[2] 王迁、袁锋：《论网络游戏整体画面的作品定性》，载《知识产权》2016年第4期。

[3] 参见崔国斌：《认真对待游戏著作权》，载《知识产权》2016年第2期。

[4] 杭州互联网法院：《发布|杭州互联网法院2020年度知识产权司法保护十大案例》，载杭州互联网法院微信公众号，2021年4月26日。

[5] 参见上海知识产权法院（2016）沪73民终190号民事判决书。

[6] 参见广州知识产权法院（2020）粤73民终574-589号民事判决书。返回搜狐，查看更多