在Toto Costruzioniv Lebanon（案件编号：ICSID Case No ARB/07/12）案中，黎巴嫩根据意大利-黎巴嫩双边投资协定（Italy-Lebanon BIT）中岔路口条款的规定，主张申请人已经寻求国内法救济的行为应排除仲裁庭的管辖权。仲裁庭没有支持黎巴嫩对双边投资协定的这种解释，并进一步区分了两种不同的诉因，仲裁庭认为：

“岔路口条款能否排除仲裁庭对某一事项的管辖权，首先应当考虑看似相似的两个请求究竟是否源于同一种争议”，即，具有相同的标的、当事人和诉因的诉讼请求是否曾被提交至不同的争端解决机构的情形。仲裁庭基于上述判断，认为合同请求权与条约请求权具有不同的诉因。

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请求权基础分析法 v. 合同/条约请求权分析法

2009年，希腊民众因旁氏骗局而遭受巨大损失后，对阿尔巴尼亚的一个承包商工地进行洗劫。而后，承包商Pantechniki首先启动国内法律程序，然后基于希腊-阿尔巴尼亚的双边投资协定（Greece-Albania BIT）向ICSID提请仲裁，要求阿尔巴尼亚公共工程部门赔偿其约180万美金的损失（Pantechniki SA Contractors & Engineers (Greece) v The Republic of Albania，案号：ICSID Case No ARB/07/21，以下简称“Pantechniki v Albania”）。

担任独任仲裁员的Jan Paulsson认为，由于申请人的诉求已经被其在在阿尔巴尼亚法院提出的诉讼请求所包含，可以认为申请人对救济途径已作出选择，因此岔路口条款适用于本案并排除了ICSID对申请人仲裁请求的管辖权。

在言及岔路口条款时，Jan Paulsson明确认可了投资者在东道国国内法院与其向国际机构提起的请求存在着不同。然而，他避免用“合同请求权”和“条约请求权”对这两类请求进行区分，因为他认为这种分析“形式大于内容”，实际上是利用贴上“条约”与“合同”不同的标签来代替分析（argument by labelling – not by analysis）。

Jan Paulsson认为：“常用的方式是分析在国际机构提起的请求是否能独立于在其他司法机构提起的诉求而存在。”

认定两个请求具有相同的基础，不仅要求判断该请求的事实基础和所寻求的救济是否相同。此外，不能仅从投资者对仲裁庭提起的请求是基于条约，而在国内法院的诉请是依据合同或国内法，就认定二者有当然的、本质的区别，从而认为上述两者请求具有不同的基础。

Jan Paulsson极力强调，相同的事实可以引发不同的请求。另外，相似的请求也不必然证明诉因的相同。然而，如果他的这种观点被后续的仲裁庭所采纳，之前所谓的“条约请求权”很可能因为与在国内提起的请求具有相同的法律规范和原理上的基础而被驳回。

不过这种观点似乎逐渐获得部分人的支持。例如，一份在2014年作出但尚未公开的实体裁决就支持了这一观点。在该案中，一个加利福尼亚公司，H&H Investments，基于《美国-印度双边投资协定》（US-Egypt BIT）起诉印度不适当处理其在苏伊士湾的度假村投资，该案中仲裁庭适用了岔路口条款。仲裁庭基于申请人已经向埃及国内法院提出过具有相同请求权基础的请求，认为对此案不享有管辖权。（此内容系从埃及方律师的新闻稿中公开的信息得知）

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岔路口条款的未来

尽管这两个案件对于岔路口条款的可适用性提供了进一步的讨论，也似乎为投资者申请双边投资协议项下的仲裁施加更为沉重的负担，但当前普遍的趋势仍然倾向鼓励双边投资协定项下的仲裁或ICSID仲裁程序继续进行，即鼓励仲裁庭行使管辖权。

这些案件的裁决应当引起重视。尽管各岔路口条款的不同措辞会影响仲裁庭对该条款的分析和诠释，Pantechniki v Albania案的裁决使得条约请求权与合同请求权之间原本清晰的界限变得模糊不清了。

如果Pantechniki v Albania案裁决中的法理得到遵循，新的标准又如何在投资仲裁中适用呢？在投资者已向国内法院提起相应诉讼请求的情况下，请求权基础分析法要求仲裁庭在认定岔路口条款的可适用性时进行个案分析并且更注重案件的实体部分。反之，在默认基于相同事实引发不同请求的情况下，新的分析法可能会导致申请人对诉诸国内法院和诉诸国际仲裁庭的请求进行简单的语义的重新编排，导致岔路口条款适用的标准更为混乱。

原文参见：

http://www.nortonrosefulbright.com/knowledge/publications/132586/fork-in-the-road-clauses

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